PRINCIPIALISTICA
PRINCIPIOS JURÍDICOS EN DERECHO AMBIENTAL Y URBANO
MANIFESTACIONES DE INTERCAMBIABILIDAD DE LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS Y SU FUNDAMENTACIÓN DESDE LAS CORRIENTES MODERNAS
Por:
JORGE EDUARDO VÁSQUEZ SANTAMARÍA[1]
Docente:
HERNÁN VALENCIA RESTREPO
Abogado
Seminario Nº 2 - Modulo Nomoárquica, Principialística Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del Derecho
Introducción
La presente investigación se propone desde un contexto que pretende mantener un fuerte rigor metodológico, razón por la cual se acoge como punto de partida general la metodología de investigación adoptada en la obra Nomoárquica, Principialística Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del Derecho[1], consistente en sentar cono hipótesis de trabajo el cumplimiento de una triada de funciones a los principios generales del derecho al interior del ordenamiento jurídico, traducida en la creación, interpretación e integración del derecho; hipótesis de la cual se asegura su validez y rigor como teoría científica dentro de la ciencia del Derecho.
De forma particular para el estudio del tema propuesto, se adopta un diseño de investigación cuanticualitativo con dominación o preponderancia del diseño cualitativo, o lo que Hernández Sampieri, Baptista Lucio y Fernández Collado denominan enfoque integrado multimodal o enfoque mixto[2], toda vez que dichos enfoques son considerados por varios autores, paradigmas de investigación científica, pues ambos emplean procesos cuidadosos, sistemáticos y empíricos en el esfuerzo por generar conocimiento, y utilizan ambos en general, cinco fases relacionadas entre sí: Llevar a cabo la observación y evaluación de fenómenos, establecer suposiciones o ideas como consecuencia de la observación y evaluación realizada, demostrar el grado en que las suposiciones tienen fundamento, revisan las suposiciones o ideas sobre la base de pruebas, y proponen nuevas observaciones y evaluaciones para esclarecer, modificar y fundamentar las suposiciones o ideas, y generar otras.
Para el caso, se da preponderancia al diseño de investigación cualitativa en la medida que se aborda un trabajo que conlleva interpretación de hechos humanos y sociales, herencias históricas, participación, lenguajes y conceptualizaciones. El modelo de investigación cualitativo resulta preponderante en esta investigación debido, como explica Fernando López Noguero, permite al investigador ser el instrumento de medida, lo que requiere una subjetividad disciplinada con autoconciencia, examen riguroso, análisis recursivo y evaluación continua[3].
El modelo cualitativo se emplea desde su visión holística, globalizadora, por medio del cual se permite la comprensión de los principios generales a partir de los cuales se ponen en acción sus tres funciones principales en el ejercicio y dinámica cotidiana del Derecho Ambiental y el Derecho Urbano, áreas o ramificaciones contemporáneas del Derecho en Colombia; así como las relaciones manifiestas y latentes entre estas y las autoridades involucradas. En este sentido, el modelo cualitativo se interesa en superar la mera descripción de los hechos acontecidos con los principios en el Derecho Ambiental y en el Derecho Urbano.
El modelo de investigación cuantitativo interviene en la medida que para la presente investigación se proyecta tener avances de naturaleza exploratoria y descriptiva. Estos avances metodológicos fueron seleccionados para esta investigación con el fin incluir el modelo cuantitativo, por razones como que se cuenta con un problema de estudio delimitado y concreto, la pregunta a investigar versa sobre cuestiones específicas, y se revisa lo que se ha investigado anteriormente, lo que implica revisión de literatura.
Se adoptan el estudio exploratorio por enfrentar un objeto de estudio o problema de investigación aún con poco camino de indagación, y para satisfacer la necesidad de investigar y ampliar el conocimiento, probar la viabilidad de un estudio más extenso, y proponer el desarrollo de métodos que se aplicarán en un estudio subsiguiente.
De otro lado, los avances descriptivos se implementan en el presente trabajo de investigación puesto que el estudio descriptivo guarda la intención de describir fenómenos, contextos, situaciones y eventos, esto es, detallar como son y cómo se manifiestan. Danhkesa explica que el avance descriptivo, busca especificar las propiedades, características y perfiles de las personas, grupos, procesos, objetos u otros fenómenos que se sometan a análisis. El estudio descriptivo busca describir la situación prevaleciente al momento de realizar el estudio. Con ella no se busca demostrar la influencia de una variable sobre otra, pues lo que se hace por el lector del informe de investigación es pintar una imagen[4].
Una vez se ha descrito como se desarrollará la investigación, se exponen a continuación el escenario problematizado, la pregunta problemática y los objetivos de la indagación, todo como se mencionó, con el propósito de dar fuerza metodológica a la investigación permitiendo una verdadera aproximación reflexiva a los componentes del tema de los principios generales del derecho que aquí buscan ser abordados.
Se parte por lo tanto de la figuración e intervención de los principios jurídicos que tienen lugar en dos áreas del Derecho consideradas como ramas nuevas o recientes dentro de la ciencia jurídica en Colombia. Inicialmente los propios del Derecho Ambiental, numerosos, amplios, de surgimiento primordialmente internacional, no todos expresamente positivizados en instrumentos jurídicos del ordenamiento jurídico internacional ni tampoco del nacional, pero que sin duda se constituyen en el principal instrumento jurídico del Derecho Ambiental, permitiendo formular la hipótesis de tener prevalencia como normas jurídicas sobre las reglas jurídicas de este nuevo compendio de disposiciones; y posteriormente, los principios jurídicos del Derecho Urbano, ramificación necesaria más no coherentemente articulada con el Derecho Ambiental, cuyos principios son escasos, divagan entre los dilemas de la naturaleza pública y/o privada de este nuevo Derecho, la mayoría, por no decir que su totalidad, están expresamente positivizados en el ordenamiento jurídico nacional y abren el campo a la propuesta de la hipótesis de no bien una primacía de la regla jurídica sobre el principio, pero si de una equivalencia armónica entre el principio como norma jurídica y las reglas jurídicas.
A partir de los anterior se propone como interrogante central para la presenta investigación ¿Cómo se manifiesta la intercambiabilidad de las funciones de los principios generales del Derecho Ambiental y del Derecho Urbano con sustento en la fundamentación de los mismos en las corrientes modernas del iusnaturalismo y el iuspositivismo?
Para ello se propone como objetivo general de la investigación, describir cómo se manifiesta la intercambiabilidad de las funciones de los principios generales del Derecho Ambiental y del Derecho Urbano con sustento en la fundamentación de los mismos en las corrientes modernas del iusnaturalismo y el iuspositivismo, acompañada de propósitos específicos dirigidos a exponer la naturaleza de los escenarios problemáticos que deben aborda estas áreas del Derecho, correlacionar los principios jurídicos del Derecho Ambiental y del Derecho Urbano con la filosofía y ciencia de los principios generales del Derecho en sus funciones creativa, interpretativa e integradora, determinar los factores obstructivos de la teoría general de los principios que dificultan la intercambiabilidad de las funciones de los principios jurídicos a indagar, y finalmente, proponer la fundamentación de la intercambiabilidad de las funciones en los principios jurídicos del Derecho Ambiental y el Derecho Urbano desde una corriente concreta.
2. NATURALEZA DE LOS ESCENARIOS PROBLEMÁTICOS QUE DEBEN ABORDA EL DERECHO AMBIENTAL Y EL DERECHO URBANO
2.1 Derecho Ambiental
Hablar de Derecho Ambiental implica hacer alusión a una área especializada en el Derecho, a partir de la cual se establecen marcos, instituciones e instrumentos jurídicos dirigidos a la regulación de la relación existente entre el hombre y la naturaleza; supone la necesaria relación con derechos fundamentales como la vida, la libertad y la salud, lo que implica una aproximación de lo privado a lo público, siendo el área del Derecho a partir del cual se proponen múltiples hipótesis contemporáneas que deben ser tratadas por el Derecho como problemas jurídicos.
El Derecho Ambiental es una nueva disciplina jurídica de contenido primordialmente social, aunque a la par se le considera un derecho personalísimo, siendo un derecho privado – público de base constitucional donde se da prevalencia a lo público. De naturaleza difusa, compleja, grupal y colectiva, genera disfuncionalidades por la insuficiencia de su adaptación a la realidad social por medio de los poderes públicos del Estado.
El Derecho Ambiental se ubica primordialmente en el área del Derecho Público, en el sector administrativo, por ocuparse de las nociones y las disposiciones relativas al dominio público, donde se incluyen los bienes naturales. Se le conoce como el Derecho de Desarrollo Sostenible, y lucha por superar la asimilación al mero concepto de recursos naturales en su aspecto económico, centrándose en el campo jurídico de la vida en la biosfera.
Es una nueva rama del Derecho de carácter interdisciplinar que busca integrar distintas ramas del ordenamiento jurídico con el fin de prevenir, reprimir o reparar las conductas agresivas al bien jurídico ambiental, teniendo en cuanta las características culturales y sociales del medio humano.
El medio ambiente se identifica de manera inicial a un concepto limitado al medio natural compuesto solo por los recursos naturales, lo cual se enmarca dentro de la visión tradicional que sigue la corriente de separar al hombre del entorno en el cual surge y se desarrolla. Desde esta visión, el hombre se ubica como algo ajeno y externo al concepto medio ambiente.
Dirigido de manera primordial al medio ambiente, los nuevos discursos del Derecho Ambiental proponen que aquel debe ser resignificado desde una explicación global y articuladora de todos los componentes de la realidad en donde el hombre es parte integral y necesaria del mismo, agente dependiente de los recursos que el ambiente le suministra y actor principal de degradación y afectación de los mismos.
El medio ambiente se debate a nivel paradigmático en trascender la idea de medio para configurarse en ambiente como una totalidad que acarrea un conjunto de elementos necesarios para la composición y manifestación de la vida. Hablar de medio ambiente hace referencia al ambiente de carácter biofísico en donde se incluye las relaciones del hombre con el entorno y su dependencia de él.
La disociación entre medio ambiente, desde su significado tradicional como mera naturaleza, y el hombre, como agente que interactúa con el ambiente para beneficio y utilidad propia, se presenta como la raíz de los problemas actuales en los sistemas productivos, las afectaciones de la salud pública, las alteraciones del ambiente físico, y las problemáticas socio económicas.
El problema de la afectación y degradación ambiental en la era contemporánea radica en un problema de conocimiento. Desde esta postura el problema de medio ambiente se asocia con un problema epistemológico y social al demostrar la desarticulación entre la conceptualización y los modelos cognitivos de la sociedad.
La preocupación por el medio ambiente y su degradación dio inicio a un verdadero y preocupado debate a partir de los años 70, década a partir de la cual se identificó que la modernidad ha representado la comprensión del medio ambiente como el área que debe ser sacrificada para alcanzar el desarrollo económico de un Estado. Desde este debate se ideo la necesidad de combatir el deterioro del ambiente a través de la tecnología, así como desde la coercitividad de la norma jurídica en los modelos estatales del mundo. Adicionalmente y de forma más global, se vio en la ciencia la principal salida para las problemáticas ambientales generadas por el hombre.
Las nuevas soluciones que surgen para enfrentar los problemas ambientales parten del paradigma del ambientalismo complejo, la superación de la ecología individual o superficial y el posicionamiento de la ecología social o colectiva:
Desde el punto de vista teórico conceptual, la ecología superficial designa aquel pensamiento ambientalista que emana de las preocupaciones de la ciudadanía ante la percepción de deterioro de las condiciones inmediatas de vida y satisfacción debido a la sobreexplotación del medio ambiente. La Naturaleza debe ser protegida, pues su agotamiento conduce al deterioro de las condiciones de vida y disfrute de la ciudadanía. La conservación y la protección de la Naturaleza constituyen medios en aras de alcanzar una finalidad estrictamente humana: la mejor vida. A diferencia de ello, la ecología profunda se distingue como reflexión que coloca a la naturaleza, y no al hombre, en el centro; rechaza la separación entre el hombre y la sociedad, de una parte, y la Naturaleza , de la otra. Si para la ecología superficial la Naturaleza vale como satisfactor de las necesidades humanas, para la ecología profunda la Naturaleza vale por sí misma.
De esta manera, la ecología profunda se relaciona con la asunción de una crítica al antropocentrismo como punto de partida del nuevo pensamiento ambientalista. Importa la totalidad Naturaleza y el hombre en tanto parte de ella. Desde el punto de vista de la distinción de dos vertientes en el ambientalismo como movimiento social, la ecología superficial se propone luchar contra la contaminación ambiental y el agotamiento de los recursos en aras de garantizar la salud y el bienestar de las personas en los países capitalistas desarrollados. Sus objetivos no producen una ruptura con la racionalidad clásica y las formas ideológicas y conceptuales del sistema capitalista. En cambio, la ecología profunda es un movimiento comprometido con ciertos principios holistas, que estructura como programa de transformación[5].
La solución de los problemas ambientales no está en lograr aportes para determinados sectores sociales o de algunos ciudadanos; la solución no está dada por las partes sino por el todo. Se requiere una reconfiguración del problema para facilitar su comprensión por parte de la población en la cual se alcance una nueva conceptualización de las relaciones sociedad – naturaleza, y sin duda uno de los principales aportes realizados desde el Derecho a nivel global, son los principios generales en la materia.
2.2 Derecho Urbano
El espacio, definido de manera preliminar como el ambiente físico que rodea la cotidianidad del quehacer de la vida humana, ha sido incluido en un proceso de magnificación del que se desprenden múltiples objetos valiosos para la sociedad actual en los países desarrollados y en vía de desarrollo. El manejo y distintas apropiaciones del espacio, desde el territorio como componente primario, la ciudad como infraestructura para el hábitat y la convivencia, y el medio ambiente como entorno natural y fuente de recursos; han producido en varios sistemas jurídicos profundas transformaciones que impulsan la aparición de reglamentación de conductas humanas que desencadenan el nacimiento de culturas urbanas en conglomerados sociales de grandes proporciones, junto con nuevas figuras y actores que pretenden ejercer un papel garante que encamine la destinación de los componentes urbanos en los espacios de las ciudades[6].
Ejemplos de estas nuevas reglamentaciones son la Ley Federal Brasileña N° 10.257 o Estatuto de Ciudad, la cual en palabras de Edeiso Fernandes, regula el capítulo sobre la política urbana aprobado por la Constitución Federal de 1988 en sus artículos 182 y 183; que pretende dar soporte jurídico consistente a las estrategias y procesos de planeamiento urbano, sobre todo a la acción de aquellos gobiernos municipales que se empeñan en enfrentar cuestiones urbanas, sociales y ambientales[7].
Carlos Morales Schechinger resalta dentro de las reformas urbanas de América Latina, el programa “El Salvador País de Propietarios”, por medio del cual se visualiza como única necesidad urbana de la mayoría de población salvadoreña, la expedición de títulos de propiedad sin necesidad de dotación de servicios urbanos básicos. En Argentina la privatización de extensas áreas antes públicas, que con una privilegiada ubicación permiten un uso rentable para particulares. Para el caso de México y Perú, se destacan las reformas urbanas sobre las cuales también subyacen las ideas de un mercado desregulado que asignará de forma adecuada la tierra entre diversos usos, permitiendo garantizar actividad al sistema financiero con la incorporación de grandes masas de pobres en un acceso a la vivienda y al crédito formal[8].
La caracterización demográfica de Colombia, mirada desde la distribución poblacional a nivel territorial, contrasta fuertemente con los esquemas de ubicación y distribución demográfica de los países latinoamericanos, centrados e identificados cada uno de ellos con una, o máximo dos urbes representativas de la nación. La situación observada en Colombia es diferente, toda vez que la nación está cifrada en la expansión distributiva de población en centros urbanos de proporción, los cuales trabajan en renovados esfuerzos de transformación urbana que resignifican constantemente el concepto de ciudad.
Sin embargo la explosión de la cultura de la transformación urbana no se presenta de manera gratuita y aislada en nuestro país. La configuración de los centros urbanos tiene un origen lento y lejano en la historia de Colombia. Si bien se comienza con una etapa de concentración poblacional en pequeños centros urbanos en la época de la conquista y la colonia, el modelo de dominación español mantuvo la convergencia de la población indígena con la población visitante del viejo continente, originando un modelo de trabajo a raíz de la dominación de los pueblos indígenas que se mantuvo por varios años y que perpetuo en aquella etapa de la historia de Colombia, la permanencia de la población en el sector rural.
En gran parte por eso la estructura espacial que presentaba nuestro país después de la “Independencia”, en la segunda mitad del siglo XIX, se reducía a una extensa y muy variada geografía rural salpicada por una gran cantidad de provincias y aldeas que solo la importancia histórica de la gesta libertadora y el papel que jugaron en ella han hecho que perduren como instancias urbanas[9].
Posterior al grito de independencia, la monoeconomía colombiana centrada en la producción del café, se mezclaba con la aparición de algunos conflictos civiles, factores que impulsaron la permanencia de la población en el campo y el mantenimiento estancado de los centros urbanos.
Superados los enfrentamientos civiles y junto con el surgimiento de algunas nuevas dimensiones en el aprovechamiento del territorio y sus recursos a finales del siglo 19 - como la posibilidad de construir el canal de Panamá - se unían al ambiente de dar equilibrio a la economía del país con la cada vez más acentuada implantación del modelo capitalista, una era de crecimiento de los centros urbanos y consecuente configuración de las ciudades. Destaca Viviescas que de 1905 a 1938, las cuatro principales ciudades del país triplicaron su población y Bogotá mostraba a principios de la década de los 40 arriba de 330.000 habitantes, en tanto que Medellín y Barranquilla pasaban ya de 150.000 e incluso Cali había sobrepasado los 100.000[10].
El proceso de crecimiento de los centros urbanos no tendría ya merma en la historia nacional, pues la aparición de la industrialización y las nuevas dinámicas económicas, atraían masas de población del campo a la ciudad, lo que instauró los pilares de un nuevo conjunto de normas que regularan aquel crecimiento de los centros urbanos, y se reconoce en la actualidad como Derecho Urbano.
En la actualidad, como ejemplo de esa nueva legislación en Colombia se destacan primordialmente los nuevos derechos colectivos de la Constitución Política de 1991. También sobresalen la ley 9 de 1989[11], y la ley 388 de 1997[12]. Destaca Schichenger que el caso colombiano representa una tradición histórica en el tema de capturas de plusvalías generadas por la actuación pública y apropiables por los propietarios, no sólo por la obra pública sino por la asignación pública de usos del suelo. Afirma que aunque con dificultades técnicas de aplicación, el caso de Colombia representa una idea más clara de lo que pertenece a la esfera de lo público o a la de lo privado, consolidando los principios y fijando que lo que requiere es pulir los instrumentos técnicos que permitan aceitar su operación[13]. Además es necesario mencionar los intentos de conformar una propuesta efectiva de Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial – LOOT – para Colombia, la cual ha sido impulsada desde el Congreso de la República en 14 oportunidades con la colaboración de la Federación Colombiana de Municipios[14].
El nuevo movimiento de la actividad comercial y la creciente dinámica comunicacional y globalizadora, que toca a los países del mundo y que ha impulsado la creación de nuevas normas y su aplicación, viene acompañado por la necesidad de comunidades de reorientar la visión planificadora de sus espacios, reorganizando a su vez los sustentos que dan piso a la propiedad, el espacio público, la movilidad, la vivienda, la infraestructura, la planeación urbana y el manejo del territorio. En este contexto, el ambiguo significado del desarrollo sigue siendo motor para las inversiones que redimensionan el territorio, y con él, el manejo del patrimonio arquitectónico, la vivienda, la expansión, la clasificación de los suelos y el manejo de los recursos naturales.
Los avances en temas de transformaciones urbanas han sido conocidos en países desarrollados que articulan sus sistemas socioculturales, de producción y mercado, a las que se identifican como las nuevas necesidades espaciales de la sociedad contemporánea, representadas en la existencia de espacios público y culturales; escenarios recreativos, sistemas de transporte masivo e infraestructura de movilidad innovadora, programas de vivienda para todos los sectores de la población, conservación y rescate del patrimonio arquitectónico e histórico, así como la preservación de ambientes naturales que sirvan de pulmones verdes amortiguadores para los grandes centros urbanos.
La planeación de algunas ciudades norteamericanas, y de varias europeas, son ejemplos conocidos por las obras características e innovadoras en el manejo y destinación del espacio y el territorio. Pero también varios países latinoamericanos se han convertido en ejemplos de importancia al adentrar algunas de sus ciudades, muchas de ellas grandes áreas metropolitanas, en profundos trayectos de transformación física, con innumerables secuelas en lo sociocultural y económico a raíz de las transformaciones del espacio territorial. Curitiba, Brasilia y Sao Pablo en Brasil, Santiago en Chile, y Bogotá, Medellín y Pereira en Colombia son muestra de ello.
En esta organización, las condiciones de distribución de poder en el grupo social en relación con el gobierno de un determinado territorio (desde el nacional hasta los locales) y las instituciones y categorías jurídicas a través de las cuales se distribuye y se ejerce ese poder, es uno de los tópicos esenciales del Derecho Urbano. En otras palabras, los arreglos institucionales respecto a la construcción social de territorios, de comunidades políticas y sus formas de gobierno.
Adicionalmente se debe destacar como objeto de esta nueva área del Derecho el régimen de la propiedad privada del suelo, el cual de manera conjunta con la soberanía, es una de las instituciones sociales, económicas y jurídicas más relevantes que tiene una base o soporte territorial. La propiedad, en el sentido que aquí interesa, es el poder -privado y sobre todo económico- exclusivo y excluyente que se ejerce sobre un espacio geográfico definido por límites precisos. Ese poder es comprendido desde la perspectiva jurídica como uno de los derechos subjetivos por excelencia caracterizado por la Constitución Política de 1991 teniendo una función social y ecológica. De ahí el impacto que juega para la organización de la vida en sociedad de quienes comparten en un espacio social y físico como es la ciudad. Todos estos referentes enmarcan el complejo campo de regulación que debe enfrentar el Derecho Urbano en Colombia.
En muchas ocasiones se generaliza al momento de considerar el conjunto de disposiciones normativas que tienen por objeto los componentes de la organización urbana en Colombia. Para abordar el Derecho Urbano se debe reunir los componentes generales necesarios para configurarse como rama del Derecho, toda vez que se compone de un conjunto destacado de normas producidas por las autoridades competentes en un periodo de tiempo, dirigidas a la regulación de temas específicos que se asocian como propios del urbanismo.
Pedro Pablo Morcillo Dosman asegura que el Derecho Urbano como rama del Derecho, es resultado de la ramificación y especialización que aquel ha experimentado, identifica el Derecho Privado como tronco común del cual el Derecho Urbano se desprende y que alcanza un grado de especialización por los conjuntos normativos complejos que de él se han derivado y se relacionan de forma constante con otras ramas del Derecho[15]. Dentro del contexto que delimita el Derecho Urbano, se destacan varios conceptos que han adquirido importancia por nutrir, modificar, desarrollar y renovar este campo del Derecho, viéndose vinculado de manera inicial con el término urbano, disímil pero relacional con los significados de urbanismo y urbanización.
Urbanización se define como la facultad de dotar un terreno con los servicios públicos, infraestructura, espacios públicos y equipamientos necesarios para su aprovechamiento. Frente al urbanismo, el Instituto Agustín Codazzi coincide con la disposición legal contemplada en la ley 388 de 1997[16] toda vez que se destaca de manera primordial su carácter de función pública en Colombia con objetivos concretos, correspondiendo a la administración pública por medio de la figura de los planes de ordenamiento territorial la delimitación física y espacial del territorio, controlando, definiendo, interviniendo y caracterizando las actuaciones del suelo[17]. Su segunda función es aquella que encuentra sustento en la Constitución de 1991 y en el texto de la ley 388 de 1997, denominada función social y ecológica de la propiedad, abarcando varios factores que integran el urbanismo como conjunto jurídico, tales como la propiedad, el suelo, la expropiación, la plusvalía y la vivienda.
Finalmente urbano como concepto, representa abarcar una generalidad difícil de delimitar. Se plantea de manera básica, que es todo aquello que engloba la relación del proceso urbanístico, incluyendo la naturaleza de la función pública de esta actividad con los actores territoriales que participan en los escenarios ciudadanos. De esta forma, en un sentido amplio el Derecho Urbano se entiende como aquel que tiene como objeto jurídico de reglamentación todo aquello relacionado con el urbanismo y dentro de él, la urbanización en el margen de lo urbano y orientado al ordenamiento territorial y la planeación.
3. CORRELACION DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL DERECHO AMBIENTAL Y DEL DERECHO URBANO CON LA FILOSOFÍA Y CIENCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN SUS FUNCIONES CREATIVA, INTERPRETATIVA E INTEGRADORA
Para el desarrollo de este capítulo, central y determinante de la investigación, se propone una conceptualización y caracterización general de la figura de los principios generales del Derecho detallando cada una de las funciones que aquellos cumplen, posteriormente identificar, presentar y describir los principios jurídicos propios de cada una de las áreas del Derecho que delimitan la presente indagación, y finalmente sustentar la correlación de los mismos desde las funciones creativa, integradora y interpretativa.
3.1 Los Principios Generales del Derecho
Dar inicio a la tarea de contextualizar una definición completa sobre los principios generales del Derecho, implica referirse a los grandes tratados y obras doctrinarias que han venido alimentando dichas figuras para lograr despejar su naturaleza, elementos, funciones y alcances. En esta ocasión, por hacer referencia a la que es quizá, la más grande y englobante fuente del Derecho, se considera oportuno comenzar su definición y descripción desde la ambigüedad y la imprecisión que carga como expresión, pues como afirma Antonio Enrique Pérez Luño, “desde la función de los usos lingüísticos de las palabras, es fácil advertir la abierta disparidad entre lo que es el significado habitual de los términos y el que asumen en la categoría principios generales del derecho”[18].
En tan amplio punto de inicio, los principios han encontrado explicaciones desde una actividad permanente e interactiva con las demás instituciones, figuras y categorías del Derecho, haciendo que en algunas oportunidades sean vistos no como principios sino como fines en sí mismo. Pérez Luño argumenta “el término principio sugiere, lo mismo en el lenguaje filosófico que en el ordinario, la idea de inicio, de origen o causa de algo”[19]. Citando a Ortega y Gasset manifiesta que la figura de los principios no es más que aquello que implica un orden, donde cada cosa tiene su lugar.
Se apreciará entonces como los principios generales del derecho encuentran lugar como fuente en cada una de las ramificaciones que, por la especialidad y particularización del ejercicio y reflexión sobre la ciencia jurídica, se han generado con el paso del tiempo y el avance del conocimiento jurídico, logrando desde cada área, definiciones y aproximaciones especiales a un término marcado por la amplitud y la generalidad que impregna toda la ciencia del derecho.
Como someros ejemplos de lo anterior, se destaca como en el Derecho Penal la sinonimia entre principio y norma rectora, guarda un alcance diferente, toda vez que los principios son enunciados que almacenan la condición de validez de todas las otras afirmaciones del ámbito del saber, equivalentes en un sentido lógico a las verdades fundantes de ese sistema de conocimiento, siendo por lo tal la cabeza del ordenamiento jurídico o las primeras normas del conjunto de dicho ordenamiento[20].
Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve señalan que los principios generales del derecho llevan a cabo diversas funciones: la de crear norma jurídica, interpretarla, e integrarla o desplegar investigación científica, siendo siempre norma de orden público y de imperativo cumplimiento para las partes. De esta forma los remiten también a ser criterio auxiliar en la medida que sirven al constituyente y al legislador en su tarea de orientar la creación de las normas jurídicas, y al juez facilitando su interpretación, comprensión y aplicación[21].
Desde el Derecho Civil, los principios generales del derecho han encontrado enriquecedores aportes que los reposicionan con el pasar del tiempo y la evolución permanente de la cultura. Ejemplo de ello es la apertura que tienen los principios generales en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que se considera que no existe razón para que el alcance del artículo 8 de la ley 153 de 1887[22] restrinja incluso la entrada, reconocimiento y efectividad de los principios generales del derecho comparado:
Ninguna razón existe para restringir el alcance del artículo 8 de la ley 153 de 1887, de lo cual puede concluirse que la expresión reglas generales del derecho comparado abarca no solo las reglas o principios del derecho civil positivo vigente en Colombia, sino también los vigentes en el actual derecho civil comparado[23].
En materia laboral, Domingo Campos Rivera asegura que los principios generales del derecho son la última de las fuentes del derecho a la cual podría acudir el intérprete que pretenda llenar o saciar un vacio o ambigüedad del orden legal para poder fundar una decisión[24].
En el caso de Hernando Morales Molina[25], explica que en el Derecho Procesal los principios generales del derecho son los criterios orientadores que inspiran el ordenamiento procesal. Clemente A. Díaz[26], ajustado a la postura del maestro Hernán Valencia Restrepo, expresa que los principios generales del derecho guardan un sentido constitucionalista, siendo presupuestos que determinan la existencia funcional del ordenamiento jurídico. Se sostiene la coincidencia y remisión a la explicación del maestro Valencia Restrepo, toda vez que aquel expone como los principios jurídicos conllevan a la construcción de una teoría constitucional de los mismos:
La consecuencia más importante de la adhesión al paradigma de la teoría fuerte es concebir todos los principios, independientemente de las ramas jurídicas a que pertenecieren, como normas constitucionales, al menos materialmente constitucionales, cuando no lo sean formalmente[27].
El fundamento de tal afirmación radica en la definición de los principios desde el punto de vista óntico y gnoseológico, abarcando el primero a los principios como valores fundamentales de una comunidad, y el segundo, como normas fundantes e imperativas. Adicionalmente, sostiene que son estrictamente jurídicos, lo que se traduce en ser creación del constituyente primario; y finalmente son los mismos Derechos Humanos o la reducción a los mismos[28].
Esta postura es ampliamente expuesta y defendida desde las corrientes históricas que fundamentan los principios generales del derecho[29], de manera primordial y acorde con la validación de la hipótesis metodológica de esta investigación: el cumplimiento de una triada de funciones por parte de los principios generales del derecho al interior del ordenamiento jurídico, traducida en la creación, interpretación e integración del derecho; hipótesis de la cual se asegura su validez y rigor como teoría dentro de la ciencia del Derecho, y que se por lo tanto en la corriente del iusnaturalismo objetivo o de la Escuela Católica , sin que se descarten los aportes y ejercicios del iuspositivismo.
En este punto de la indagación resulta necesaria esta mención, en la medida que de las definiciones anteriores se destaca que los principios generales del derecho quedan relegados por el peso discriminante del iuspositivismo, tal como se evidencia en el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el artículo 8 de la ley 153 de 1887, y las diversas manifestaciones doctrinales, mayoritarias de dicha concepción. No obstante, reiterando la defensa y aceptación de la triple función de los principios generales del derecho y su fundamentación desde una postura concreta del iusnaturalismo, se considera de gran pertinencia aprovechar el gran dilema de la posición y alcance de los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico, ya expuestos desde varias posturas jurídicas especializadas, para adentrarse a la manifestación que los mismos tienen en el Derecho Ambiental y el Derecho Urbano, y correlacionar así dichos principios con sus funciones nomoárquicas.
Para ello se finaliza la exposición doctrinaria, y se da lugar a análisis en las dos ramas del Derecho mencionadas, desde la explicación del maestro Jorge Parra Benítez, quien considera:
(…) los principios o reglas del derecho son máximas o proposiciones de carácter lógico, que fundamental el orden jurídico positivo. Son reglas superiores o verdades fundamentales que, esencialmente, cumplen tres funciones, que son conexas, cuales son la de servir de fuente creadora de derecho, de integración en caso de lagunas o vacíos y de medio de interpretativo[30].
De la misma manera, se apoya en la definición del maestro Valencia Restrepo, quien define los principios generales del derecho como normas fundamentales, taxativas, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, integrar e interpretar el ordenamiento jurídico[31].
Sin acoger de forma absoluta la postura iusnauralista de Valencia Restrepo, Parra Benítez si da mayor preponderancia a ésta, al remitir a las definiciones de Miguel Reale y Matilde Ferrera Rubio; donde el primero argumenta que los principios generales del derecho son enunciados lógicos que se admiten como condición de validez de las demás afirmaciones que constituyen un campo de saber determinado[32]; y la segunda[33] señala que son guías o ideas de fuerza con contenido normativo propio, que recogen en forma esquemática las orientaciones que resultan fundamentales de la realidad de los jurídico. Adicionalmente menciona:
Las características típicas de los principios generales del derecho son:
a) Universalidad de contenido: más desde un ángulo axiológico, que no propiamente desde un punto de vista de cómo se reciben (conciben) o de lo que implican.
b) Historicidad de sus aplicaciones: o sea, que al aplicarse en diversas épocas pueda variar su forma de aplicarse, porque su contenido permanece.
c) Potencialidad iurígena: o sea, que son normas y fuentes de normas.
d) Existencia anterior a las normas de ordenamientos legales concretos.
e) Representación de valores jurídicos (de la ética y de las relaciones humanas)[34].
Concluye Parra Benítez manifestando que los principios exponen de forma breve una fórmula jurídica; su amplitud alcanza el derecho natural y la equidad, constituyéndose en verdadera fuente para el jurista.
Desde este escenario, se pasará ahora a la presentación de los principios jurídicos del Derecho Ambiental y el Derecho Urbano en Colombia.
3.2 Los principios en el Derecho Ambiental
El Derecho Ambiental puede llegar a constituirse en el gran ejemplo principialístico del Derecho moderno. Su surgimiento mayoritariamente internacional, a impulsado una evolución y desarrollo que entrega gran cantidad de principios en la materia expresamente positivizados en instrumentos de diversa jerarquía, todos ellos fruto del Derecho Internacional, el cual es trabajado en grandes escenarios de concertación jurídica donde las culturas nacionales convergen en un sentimiento de cesión soberana para la protección del ambiente como bien máximo del que pende la vida de la humanidad.
Desde el escenario global en el que surgieron y se desarrollan los principios jurídicos del Derecho Ambiental, el iuspositivismo queda en muchos sentidos relegados a la mera formalidad que busca solemnizar y esquematizar los principios como figuras de nacimiento y reconocimiento social a nivel mundial, verdaderos valores sociales, espejos de los Derechos Humanos, y necesario ejercicio bilateral. Desde allí, el iusnaturalismo acrecienta sus tesis y abre para la ciencia del Derecho, una ventana que lo redimensiona, actualiza y dinamiza en sus cometidos primigenios:
Se entiende por principio (del latín principium), aquella norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismo que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales; y por Rector (del latín rector), lo que rige o gobierna, por ende son principios rectores los postulados fundamentales y universales que la razón especula, generalizando por medio de la abstracción las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justificación y la equidad social, atendiendo a la naturaleza de las cosas positivas. Son principios rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, porque suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho[35].
Con Estocolmo se da inicio funcional al Derecho Ambiental, y con él a los principios jurídicos que serían instrumento implícito y/o explícitamente positivizados de los ordenamientos jurídicos de la mayoría de países del mundo. Desde allí, el Derecho Ambiental, a diferencia de las demás ramas y áreas especializadas del Derecho, a pregonado la existencia de los principios generales del derecho sin condicionarlos a su expresa positivización en los ordenamientos jurídicos, conduciendo a una concepción amplia, matizada de forma evidente y coherente por el iusnaturalismo, en la medida que los mismos principios jurídicos son fuentes de naturaleza material y formal a través de los cuales se ilumina la actuación de las autoridades, tanto para el legislador cuando crea las normas, los jueces en su tarea de interpretarlas, y del gobierno para llevar a cabo su ejecución.
De esta forma la ambigüedad de los principios generales del derecho sostenida por gran parte de la doctrina, queda superada desde su naturaleza de ser figuras con desdoblamiento fontanal[36], verdaderos componentes de una teoría constitucionalista, toda vez que su nacimiento y adopción ha corrido en la mayor parte de los casos, por medio de instrumentos internacionales que entran a regir con peso constitucional en los ordenamientos jurídicos de los Estados, adicionando, que los principios reconocidos por medio de las autoridades estatales que integran las fuentes formales del ordenamiento jurídico, no podrán ir en contra de los principios generales ya evidenciados en el escenario internacional, y los mismos deben ser reflejo fiel de la escala de valores propios de la comunidad que clama su positivización expresa como norma jurídica.
3.2. 1 Los principios en el Derecho Ambiental de Colombia
La virtud del desdoblamiento fontanal de los principios jurídicos y su trascendencia como verdadera teoría constitucional, se reflejan en el sistema colombiano por medio de múltiples fuentes, toda vez que en materia de principios jurídicos del Derecho Ambiental, se ha aceptado la existencia de principios de naturaleza de Derecho Internacional – como los surgidos de la Declaración de Estocolmo, Rio de Janeiro y Wingspread, Winsconin – algunos de expresa positivización en la Constitución Política de 1991 – como el caso del principio de solidaridad y de participación – varios de reconocimiento legal – como los expresamente señalados en la ley 99 de 1993, la ley 23 de 1973 y el decreto 2811 de 1974 – otros de reconocimiento en el Derecho Internacional, en la ley y la jurisprudencia – como el principio de precaución – y finalmente algunos de sustento doctrinario, que no obstante han servido como fuente en el cumplimiento de la triple función de los principios generales del derecho, lo que reafirma la naturaleza de fuentes materiales de los mismos.
Como principios constitucionales, se identifican:
a) Principio de Solidaridad[37]
Por medio se plasma la conciencia sobre el ambiente natural en el que se desenvuelve el hombre, y que implica un ejercicio conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la existencia de necesidades comunes de los ciudadanos entre sí; necesidades que son a la vez similitudes que parten del reconocimiento de una identidad en sociedad. Este principio no es privativo del Derecho Ambiental, pero es sin duda un sustento axiológico fundamental de aquel.
Desde la solidaridad se pregona que los individuos, fuera de ser considerados en su esfera individual, deben ser acogidos como colectividad, razón que apoya la naturaleza de los derechos colectivos o de tercera generación, por medio de los cuales se busca la protección de intereses difusos.
b) Principio de Participación
Señalado en el artículo 41 de la Constitución[38], expresa la necesidad de que todos y cada uno de los individuos, en el marco del Estado Social de Derecho, tomen parte activa de las decisiones y procesos que los involucran como individuos y colectividad:
c) Principio de Responsabilidad[40]
La protección del ambiente y de los recursos naturales no es tarea exclusiva del Estado, por lo que se extiende a todas las personas naturales y jurídicas debido a que en todas ellas existe el potencial de generar afectaciones al ambiente. Si bien existe la posibilidad de generar una responsabilidad de naturaleza estatal, la cual puede ser por acción en los casos donde se genera el impacto contaminante o degradante al ambiente; o por omisión, en las situaciones donde el Estado como autoridad garante no despliega la acción debida; existe también una responsabilidad de índole civil, generada por las personas naturales y jurídicas.
Como principios legales, se da lugar al que se considera uno de los fundamentos principales de cómo se manifiesta la intercambiabilidad de las funciones de los principios generales del Derecho Ambiental y del Derecho Urbano con sustento en la fundamentación en las corrientes modernas del iusnaturalismo y el iuspositivismo, el cual es la pregunta problema a partir de la cual gira ésta indagación.
La ley 99 de 1993, por medio de la cual crea el Ministerio de Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental –SINA y se dictan otras disposiciones, dispone en sus primeros artículos una de las manifestaciones más amplias y englobantes de corte iusnaturalismo a nivel de Principialística. De manera inicial contempla una amplia serie de principios jurídicos destinados de forma exclusiva para la política ambiental de Colombia. Debemos recordar que la política nacional ambiental es el conjunto de criterios, orientaciones, principios y normas reunidos para guiar la protección del ambiente en una sociedad determinada:
ARTÍCULO l.- Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:
1. El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo.
2. La biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente y aprovechada en forma sostenible.
3. Las políticas de población tendrán en cuenta el derecho de los seres humanos a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.
4. Las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial.
5. En la utilización de los recursos hídricos, el consumo humano tendrá prioridad sobre cualquier otro uso.
6. La formulación de las políticas ambientales tendrán cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.
7. El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables.
8. El paisaje por ser patrimonio común deberá ser protegido.
9. La prevención de desastres será materia de interés colectivo y las medidas tomadas para evitar o mitigar los efectos de su ocurrencia serán de obligatorio cumplimiento.
10. La acción para la protección y recuperación ambientales del país es una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. El Estado apoyará e incentivará la conformación de organismos no gubernamentales para la protección ambiental y podrá delegar en ellos algunas de sus funciones.
11. Los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial.
12. El manejo ambiental del país, conforme a la Constitución Nacional , será descentralizado, democrático y participativo.
13. Para el manejo ambiental del país, se establece un Sistema Nacional Ambiental -SINA- cuyos componentes y su interrelación definen los mecanismos de actuación del Estado y la sociedad civil.
14. Las instituciones ambientales del Estado se estructurarán teniendo como base criterios de manejo integral del medio ambiente y su interrelación con los procesos de planificación económica, social y física.
Desde el artículo 1 de la mencionada ley, las funciones interpretativa, integradora y creativa de los principios jurídicos, son convocadas para confluir de forma armónica al hacerse referencia expresa a los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, todos empleados en la formulación de la política nacional ambiental de Colombia; lo que se traduce en el principio, en este caso internacional, como referencia y soporte del principio, nacional, para la creación adecuada de la norma jurídica en materia ambiental, integrada de forma coherente al ordenamiento jurídico, y provista de forma expresa por autoridades estatales en el texto positivo, de herramientas de su misma naturaleza para los casos de vacíos y ambigüedad en la aplicación, interpretación y creación de las disposiciones jurídicas a cargo de los poderes públicos del Estado en materia ambiental.
Se considera necesario y preciso sostener la relegación del iuspositivismo a mera formalidad jurídica, en la medida que los alcances de la positivización expresa de los principios jurídicos ambientales de la ley 99, superan la idea de la seguridad jurídica y de la ilustración normativa de la discrecionalidad del juez, en la medida que se contemplan en su alcance de fuente de desdoblamiento fontanal, en la medida que es la esencia de los valores, radicados en los Derechos Humanos objeto del Derecho Ambiental, y no lo reiterado de la figuración expresa de los principios en el texto legal, lo que conduce a la fusión principial evidenciada en los textos iniciales de la ley 99 de 1993.
La apreciada articulación Principialística que describe la ley 99 de 1993, se reitera en el alcance del desarrollo sostenible, principio definido desde la más amplia concepción del derecho natural como manifestación de equidad y justicia:
ARTÍCULO 3.- Del Concepto de Desarrollo Sostenible. Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades.
Pero sin lugar a duda, será en el artículo 4, sobre el Sistema Nacional Ambiental de Colombia, donde se expresa uno de los mayores alcances y posicionamientos implícito y explícitamente positivizados de la importancia de la Principialística en el ordenamiento jurídico nacional:
ARTÍCULO 4.- Sistema Nacional Ambiental -SINA-. El Sistema Nacional Ambiental -SINA- es el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales contenidos en esta ley. Estará integrado por los siguientes componentes:
1. Los principios y orientaciones generales contenidos en la Constitución Nacional , en esta ley y en la normatividad ambiental que la desarrolle.
De esta forma se brinda una respuesta inicial al problema de investigación propuesto: las funciones de los principios generales del derecho manifiestan su intercambiabilidad de forma incluso positiva, por medio de los principios jurídicos del Derecho Ambiental reconocidos expresamente por la norma positiva en la materia.
El Derecho implica desde cada norma jurídica un valor que permite la operación discursiva desde aquella, pues será desarrollo, aplicación y particularización de valores fundamentales de naturaleza social y bilateral de una comunidad determinada, esto es, de principios jurídicos implícitamente positivizados. Esta implicación se manifiesta de forma textual en las disposiciones citadas del Derecho Ambiental, donde no es posible restringir la labor de los principios jurídicos mencionados a una sola de las actividades que los mismos desempeñan, sino que su positivización expresa representa ya la conjunción de las tres funciones principiales. Esta tesis es sostenida como respuesta al problema de investigación, en la medida que la disposición contenida en el párrafo 1 del artículo 4 de la ley 99 de 1993 convoca al Sistema Nacional Ambiental de Colombia, a la ejecución de los principios generales ambientales, con lo que las funciones de interpretación, creación e integración de los principios se ponen en primer renglón como herramienta jurídica para la puesta en marcha de los mismos principios jurídicos del Derecho Ambiental invocados por la ley 99.
Adicionalmente, dos factores más contribuyen al sostenimiento de la tesis de una intercambiabilidad innata de las funciones de los principios generales del derecho en el campo del Derecho Ambiental:
1 – El Sistema Nacional Ambiental se evidencia y elabora así mismo para la aplicación de principios jurídicos ambientales; lo cual es reforzado por los instrumentos que el mismo Sistema menciona como componentes suyos: Los principios y orientaciones generales contenidos en la Constitución Nacional , en esta ley y en la normatividad ambiental que la desarrolle. De esta forma la norma positiva parece invertir la escala jerárquica de las fuentes del Derecho, reconociendo la capacidad funcional de los principios como principal herramienta jurídica a nivel ambiental.
2 – La disposición expresamente positiva es la puerta a la manifestación iusnaturalista de los principios jurídicos del Derecho Ambiental en la legislación colombiana, toda vez que cuando se hace referencia en el artículo 4 a los principios que son componentes del Sistema Nacional Ambiental, para contribuir a la puesta en marcha de los principios generales ambientales, no se hace mención taxativa, solemne, formal o restringida a los principios contemplados por la ley, pues hace mención de forma amplia y general a los principios contenidos en el ordenamiento jurídico nacional, esto es, antes de aquellos explícitamente positivizados, los implícitamente positivos.
Con ello, fuera de reunir a los principios constitucionales ya descritos, y los legales mencionados, el artículo 4 convoca a todos los principios generales del Derecho Ambiental reunidos en tratados internacionales[41], y los doctrinales que han servido de orientación a nivel internacional, tales como:
a) Principio de Realidad
Explica que el Derecho Ambiental le interesa el análisis profundo de los conflictos, partiendo de las condiciones reales del ambiente, lo que genera el carácter sistémico al regular sistemas interconectados entre sí. Se adentra por identificar las causas que originan consecuencias, desentraña los orígenes para comprender loe efectos y consecuencias que le importan al Derecho.
b) Principio de Globalidad
Por motivos de los problemas y afectaciones ambientales, es posible estimar y medir la afectación y repercusión de las conductas que atentan contra el ambiente al interior del ecosistema mirado como estructura viva interconectada e interdependiente, pues es imposible en materia ambiental reducir el daño a niveles zonales o geográficos.
A partir de la responsabilidad como valor social fundamental y bilateral de la comunidad internacional, positivado como principio y regla jurídica, se derivan y fundamental otra serie de principios ambientales de naturaleza doctrinaria:
c) Regulación Jurídica Integral
De acuerdo con Jacquenod[42], se refiere a la elaboración de un Derecho Ambiental elaborado de forma primordial con el objetivo de evitar o prevenir el daño, sin descartar la represión de la conducta que atenta contra el bien, todo con miras a la defensa y conservación del ambiente.
d) Derecho Inter o Transgeneracional
Referido a los derechos de las futuras generaciones y el deber que tenemos las personas de la actual generación de no incurrir en acciones y/o omisiones que puedan atentar o generar un peligro a los bienes del ambiente, de forma que se garanticen los mismos a los que están por venir. Se le conoce a este principio como la expropiación de la titularidad del planeta, para ser generación fiduciaria de los recursos.
e) De la cuna a la tumba
Implica que la persona, natural o jurídica, que genere residuos sólidos, se debe hacer cargo de los mismos hasta su disposición final, incluso cuando ha traspasado su dominio o se desprende de ellos.
f) El que contamina paga
Implica la necesidad de asumir los gastos patrimoniales por las consecuencias de los impactos ambientales generados con una actividad determinada; extendiendo su sentido a un nivel preventivo, donde se asume el gasto con la proyección de evitar el daño ocasional.
3.3 Los principios en el Derecho Urbano
De escasa manifestación expresa en los ordenamientos jurídicos positivos del mundo, los principios del Derecho Urbano cuentan con algunas manifestaciones doctrinarias que buscan explicarlos, de forma lamentable, sobre fundamentos iuspositivistas marcados que, quizá por el aspecto novedoso y reciente de esta nueva área del Derecho, buscan generar seguridad a las disposiciones emanadas de ellos.
Morcillo Dosman[43] en su obra de Derecho Urbanístico colombiano, señala que los principios generales del derecho, son la última fuente a la cual debe acudir el operador jurídico en los casos en que sea necesario suplir un vacío. Los principios constituyen los fundamentos esenciales generalmente aceptados procedentes de la ciencia del Derecho sobre los cuales es posible construir una estructura jurídica; similar a los axiomas, cuyo sentido y alcance de justicia y sentido común son tan evidentes, que no requieren demostración.
Desde allí el autor propone los que positivamente se han considerado por la legislación colombiana como principios jurídicos del Derecho Urbano, aclarando que la rigidez iuspositivista si bien facilita la seguridad jurídica en un ordenamiento determinado, y abre el camino para la efectivizar el principio por medio de la aplicación de una norma jurídica en particular, no ex taxativa y final la postura doctrinaria referenciada, y se propone aquí un cuarto principio que desafía la solidez positivista de la ley 388 de 1997.
3.3.1 Los principios en el Derecho Urbano en Colombia
Ajustados con los objetivos de la ley 388, tres principios específicos figuran en el artículo 2 de la normativa, cumpliendo con el sentido de un alcance englobante y coherente en el que se encierran los diferentes componentes del Derecho Urbano Nacional: territorio, espacio, vivienda, movilidad, vías, etc. Desde la presentación de los mismos se busca ejemplificar como también en el Derecho Urbano hay una manifestación de intercambiabilidad de las funciones principiales, en la medida que la construcción y evolución de los mismos principios expresamente positivizados en la ley 388 de 1997, acuden a las labores de integrar, interpretar y crear disposición desde su interacción como principios en un área específica del Derecho que lee una realidad social concreta.
a) Principio de la Función Social y Ecológica de la Propiedad
La propiedad viene definida en la Constitución Política de Colombia en el artículo 58, donde se le atribuyen dos componentes esenciales que se destacan en nuestro ordenamiento jurídico. Se define propiedad como una función social a la que le es inherente la función ecológica, convirtiéndose en una de las pocas constituciones latinoamericanas que equipara la propiedad no sólo a una función social. Desde esta descripción, la propiedad se garantiza como un derecho constitucional que tiene trascendencia en el campo en las disposiciones civiles y públicas del ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que en el campo privado se contempla como derecho ejercitable en el contexto de las relaciones civiles, mientras que en el campo del derecho público, se configura como obligación, pues si bien el propietario recibe la garantía de disfrutar las atribuciones y derechos que involucra la propiedad, debe asumir el cumplimiento de ciertas cargas que contribuyen a la definición del régimen urbanístico, y con él al desarrollo de la función pública del ordenamiento territorial.
Junto a este principio, los objetivos 2 y 3 descritos en el artículo 1 de la ley 388[44] acogen el territorio, sustento físico de la propiedad como concepto tradicional; como una categoría fundamental en el ordenamiento jurídico urbano de Colombia. Por medio de la atribución al municipio de la promoción equitativa y racional del uso del suelo, la preservación del patrimonio ecológico y cultural ubicado en su ámbito territorial, unido a la obligación de garantizar el uso del suelo a cargo de los propietarios de acuerdo a la función social de la misma, el territorio aparece una vez más representado en subcategorías que lo componen y describen, para este caso, el suelo y sus usos. Frente al tema, María Mercedes Maldonado Copello, Juan Felipe Pinilla Pineda, Juan Francisco Rodríguez Vitta, y Natalia Valencia Dávila explican:
El municipio se asume como la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado y le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley; construir las obras que demande el progreso local; ordenar el desarrollo de su territorio; promover la participación comunitaria y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes; y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes[45].
Confirmando el municipio como motor del ordenamiento y desarrollo territorial, y por lo tanto de lo urbano, afirman frente a la importancia de la propiedad, la naturaleza de que es un derecho en el terreno de las relaciones entre particulares, mientras que en el campo del derecho público –del cual hacen parte las normas ambientales y de desarrollo territorial– se concibe, ejerce y garantiza como una función social que implica obligaciones; y sostienen que el conjunto de derechos y deberes define el régimen urbanístico, configura el contenido y el alcance del derecho de propiedad y se concreta a través de los instrumentos legales de planeación territorial municipal, mediante los cuales se desarrolla la función pública de ordenamiento del territorio.[46].
En este sentido el territorio manifiesta una simbiosis irremplazable con el derecho a la propiedad privada, y estos a su vez, con el principio de la función social y ecológica de ésta última, y de allí, la evolución de los usos del suelo a manos de las autoridades municipales como figuras territoriales primigenias para la administración jurídica del territorio. El municipio, como representación estatal en los escenarios urbanos, es el principal encargado de promover la aplicabilidad de las disposiciones del Derecho Urbano en torno al territorio por medio de los instrumentos legales que la normativa le brinda, sustentado en un primer momento, por las funciones que la Constitución Política de Colombia le manda, y ejecutando correspondientemente, la función pública del urbanismo, soportes principiales que interactúan de forma intrínseca con los principios ambientales:
El artículo 58 de la Constitución Política de Colombia establece una distinción sustancial entre el derecho de propiedad en el ámbito del derecho privado y en el ámbito del derecho público y, al mismo tiempo, las interrelaciones entre uno y otro. (…)En Colombia, la respuesta ha sido equiparar la propiedad a una función social y configurar una función pública del urbanismo o del ordenamiento del territorio autónoma y diferenciada de otras potestades estatales, bajo una concepción amplia e integral que supera el simple ámbito de las tradicionales funciones de vigilancia del poder de policía (seguridad, moralidad, salubridad y tranquilidad públicas) o el tratamiento aislado de figuras como la expropiación y que reconoce una atribución municipal claramente definida, en relación directa con la definición del alcance y el contenido del derecho de propiedad y de sus tradicionales prerrogativas[47].
Los usos del suelo facilitan la configuración de la propiedad, sustentan su alcance y proyectan su desarrollo. Dichos usos son acordados en Colombia por los concejos municipales y plasmados en los Planes de Ordenamiento Territorial; a través de ellos se planifica el uso y disponibilidad del territorio de los municipios, desencadenando diferentes dinámicas en el ejercicio de la propiedad privada cargo de los particulares en relación con el estado, tales como incrementos en la demanda de construcción inmobiliaria para su adquisición, inversión en actividad intersectorial, requerimientos para la generación y reconocimiento de espacios públicos, entre otros. La clasificación del suelo es el mecanismo básico y más importante de configuración de la propiedad, en tanto establece, según los tipos de procesos previstos para el ordenamiento del territorio, características y condiciones particulares de actuación para cada clase de suelo y, en consecuencia, un régimen diferenciado de derechos y deberes[48].
b) Principio de Prevalencia del Interés General sobre el Particular
Manifiesta la prevalencia del interés público ante intereses sectorizados que se corresponden a actividades económicas que privilegian determinados fragmentos de la población e impactan de múltiples formas a la sociedad en general con problemáticas difíciles de enfrentar. Dicho principio impregna significativamente todas las categorías urbanas en la medida que como producto social y obra humana, el Derecho es instrumento que en últimas debe alcanzar la efectivización del principio– atendiendo a la acepción objetiva, subjetiva y ciencia del derecho – por medio de una regla jurídica específica.
Como ordenamiento jurídico; institución social y emanación de una actividad del Estado; el Derecho encuentra en los principios generales la afición por la garantía de las facultades y potestades de la persona y la colectividad, valiendo de herramienta para la resolución de conflictos, buscando garantizar la realización de unos valores en una sociedad ordenada y en convivencia. El ejercicio del Derecho enfocado en garantizar el interés público plantea retos contemporáneos de grandes proposiciones: brindar seguridad jurídica, garantizar la protección y reconocimientos de derechos individuales y colectivos, organizar las instancias y funcionamiento del Estado, entre otras, son tareas que en el vivir cotidiano del ejercicio legal se tratan de relacionar para llegar a un cumplimiento efectivo de la justicia, el orden y la paz.
La orientación que siguen tanto los actores jurídicos como judiciales frente a la dinámica del Derecho, y de manera particular en el Derecho Urbano, se sustenta en amplios discursos y construcciones teóricas que hacen del derecho un medio óptimo para el reconocimiento y dinamización de valores sociales por medio de normas expresamente positivadas.
Es así como los retos del derecho en la compleja sociedad contemporánea deben ser asumidos, y en buena medida la estrecha incorporación que del interés público se busca hacer en el ejercicio y enseñanza del derecho en la actualidad, propone enfrentar el reto inmediato de revisulalizar el significado sociocultural y político que tiene el derecho como creación humana cultural. En este contexto, el interés público se avizora como un componente de destacado valor en el derecho. Gorki González Mantilla[49] resalta desde diversos enfoques - aquellos mismos que se integran a esa nueva visión del derecho - el interés público. Afirma que la diversidad y complejidad temática que involucra este tipo de reflexión alberga una hipótesis común: El interés público como herramienta conceptual de gran valor estratégico para la articulación de la institucionalidad democrática del Estado constitucional[50]. Refiere también el surgimiento de relaciones entre enfoques y áreas como los derechos fundamentales con el interés público, una relación consolidada y reconocida en el ordenamiento jurídico.
c) Principio de distribución equitativa de cargas y beneficios
Este principio está definido en el artículo 38 de la ley 388 de 1997:
En desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las normas, los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollen deberán establecer mecanismos que garanticen el reparto equitativo de las cargas y los beneficios derivados del ordenamiento urbano entre los respectivos afectados. Las unidades de actuación, la compensación y la transferencia de derechos de construcción y desarrollo, entre otros, son mecanismos que garantizan este propósito.
La distribución equitativa de cargas y beneficios concreta el régimen urbanístico de la propiedad en términos de los derechos y deberes que la configuran, estableciendo su alcance. Desde éste, se destaca la imposición de obligaciones urbanísticas a los propietarios del suelo, siendo una de las obligaciones de los POT en Colombia, la definición de obligaciones urbanísticas de los propietarios del suelo.
Ahora bien, sin ser reconocido de forma expresa por las disposiciones de la ley 388 como un principio jurídico del Derecho Urbano de Colombia, los fundamentos y sentidos del iusnaturalismo permiten proponer la existencia de un cuarto principio expresamente positivado en la mencionada ley, cuya naturaleza principial radica más en su origen material que en el formal; es este el posible principio de la función pública del urbanismo.
d) La Función Pública del Urbanismo
Catalogado en algunos casos como un cuarto principio del ordenamiento territorial en Colombia, la función pública del urbanismo[51] contiene dos fines trascendentales. El primero de ellos menciona la finalidad de posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, sumado a hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios. El alcance del espacio reaparece desde el espíritu manifestado en el artículo 5 de la ley 9 de 1989 en un amplio margen de cobertura de espacios con destinación al uso común sin establecer un límite frente a los mismos, constituyéndose en un componente prioritario del ordenamiento territorial como función pública, y figurando como un principio integrado al del interés general primando sobre el particular.
La vivienda y servicios públicos, se correlacionan con la finalidad de atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible; con lo cual el territorio adquiere su figuración específica en las finalidades del ordenamiento territorial en atención a los usos del suelo, exaltando una vez más, la articulación normativa con el principio legal que fundamenta la razón de ser de la propiedad privada para orientar la aplicabilidad de las normas jurídicas de naturaleza urbana.
El artículo 4[52] enmarcado en el cumplimiento del interés público a cargo de algunas entidades territoriales, da lugar a una definición específica de ordenamiento territorial en el artículo 5, donde sin generar mayor alteridad en su definición, el territorio se entiende como categoría central de la ley 388 de 1997, debido a que se define como:
(…) conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.
De aquí conclusiones parciales como respuesta a la pregunta problemática. La manifestación de la intercambiabilidad de las funciones de los principios jurídicos del Derecho Ambiental y del Derecho Urbano adquieren una mayor evidencia frente a otras áreas especializadas y tradicionales de la ciencia del Derecho, con fundamento y arraigo tradicionalmente en el derecho positivo, donde se percibe y comprende el alcance y poder de la norma jurídica sólo desde la realización de los procesos formales a cargo de las autoridades estatales competentes.
Por esto, se considera que la manifestación Principialística en el Derecho Ambiental y en el Derecho Urbano trasciende la corriente que fundamenta la existencia de una norma jurídica (principio) a partir de la autoridad y la forma, desconociendo el contenido y la materia.
De manera especial en las disposiciones positivadas de la legislación ambiental colombiana, la explicitación de los principios rompen con la tradición formalista del Derecho continental, y acogiendo las bases de sustentación desde el carácter bilateral, fundamental, humano y social que se desarrolla de forma primordial en la comunidad internacional en el reconocimiento de los principios jurídicos ambientales, saca a la luz el trabajo armónico y de primer orden de los principios jurídicos, no como una fuente o criterio auxiliar, sino como soporte englobante de la creación, integración e interpretación de las normas jurídicas.
4. FACTORES OBSTRUCTIVOS DE LA TEORÍA GENERAL DE LOS PRINCIPIOS QUE CIERRAN LA INTERCAMBIABILIDAD DE LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL DERECHO AMBIENTAL Y URBANO.
De los 8 factores obstructivos que el maestro Hernán Valencia Restrepo referencia en su obra, se aprecia que de forma primordial uno de ellos acarrea una verdadera obstrucción a la intercambiabilidad de las funciones principiales en los principios jurídicos ejemplificados en el Derecho Ambiental y el Derecho Urbano de Colombia.
Las insuficientes soluciones del iusnaturtalismo individualista y de la corriente iuspositivista, conducen al más grande enfrentamiento del pensamiento iusfilosófico frente a la figura de los principios generales del derecho, y con ello, del Derecho mismo en la historia. El debate por la correspondencia con la justicia y la equidad frente a la concepción del Derecho como solemne manifestación de poder a cargo de la autoridad, han generado secuelas graves para la figuración y comprensión de los principios generales del derecho, y con ello de su secularización como criterio auxiliar de la ciencia del Derecho.
La aseveración de poder deducir principios por medio de la razón humana de cada individuo, libra al arbitrio personal una actividad de elaboración, más no de proposición y reconocimiento, de las figuras que impregnan de forma material y formal a los ordenamientos jurídicos estatales; en contraposición a la corriente fundamentadora iuspositivista, por medio de la cual, la misma razón, en este caso de la autoridad que ejerce el poder en la sociedad, sea una sola persona o un cuerpo colegiado, imponen por medio de procedimientos preestablecidos los que consideran son los derroteros intrínsecos del ordenamiento jurídico, desprendidos de juicios de valor, de la apreciación de dinámicas sociales objeto de regulación y articulación con la justicia y la equidad.
La contraposición iusnaturalista e iuspositivista han contribuido a la visión ahistorica de los principios jurídicos, y adicionalmente, dejan espacios abiertos a factores obstructivos que nuevas áreas del Derecho como el Ambiental y el Urbano, parecen dejar de lado y superar de forma eficiente. Es el caso de las apariciones doctrinarias del enfoque unifuncional de los principios generales del Derecho, la desarticulación entre los principios y su naturaleza iusfilosófica, y su recondita polisemia.
El enfoque unifuncional que llega a matizar la naturaleza y alcance de los principios generales del derecho, queda contradicha por la forma en como son explicitados los principios jurídicos de las nuevas áreas del Derecho antes abordadas. Desde esta visión, las nuevas disposiciones en materia de Derecho Ambiental y Derecho Urbano, han ejemplificado a los principios jurídicos desde una nueva posición y significado jerárquico, reconociendo su desdoblamiento fontanal, y dejando de lado la naturaleza de meros criterios auxiliares.
Se considera que lo mismo sucede con el que ha sido el desconocimiento de la naturaleza jurídico filosófica de los principios, en la medida que se debe recordar que tanto el Derecho Ambiental y el Derecho Urbano, han dado lugar a cambios paradigmáticos profundos que han moldeado su estructura como conocimiento, lo que a su vez se refleja de forma evidente en la renovación de las normas jurídicas. Es el caso en el Derecho Ambiental, del paradigma de la complejidad, el abandono de la ecología superficial y la nueva adopción de la ecología profunda y colectiva; y en el caso del Derecho Urbano, con la creciente importancia de la función pública del urbanismo, que como valor fundamental satisfactor del interés público, se arraiga en los ejercicios gubernamentales del poder público.
Es por lo anterior que se reitera que la contienda fundamentadora de los principios generales del derecho presentada entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo, es el verdadero obstáculo para la plena manifestación de la intercambiabilidad propia de las funciones principiales.
Por ello, de acuerdo a la postura del maestro Valencia Restrepo, se propone la adopción de la corriente del iusnaturalismo objetivo como base fundamentadora de los principios generales del derecho, sin que con ello se pretenda descartar los aportes y necesaria intervención del iuspositivismo, como corriente que propende la efectividad de los mismos por medio de la aplicación de las reglas jurídicas derivadas y nutridas de los principios jurídicos como valores fundamentales bilaterales de una sociedad.
Contrario al iusnaturalismo individualista al que ya se hizo alusión, y a las diversas modalidades del iuspositivismo, tales como el ideológico, que sostiene que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, no atendiendo a sus escrúpulos morales; donde los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir solo conforme con el derecho vigente; el formalismo jurídico, que concibe al derecho como figura que esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea, por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados y no por ejemplo por normas jurisprudenciales, donde el orden jurídico es completo, y no presenta contradicciones debido a que sus normas no son ni vagas ni ambiguas; o el positivismo metodológico, que sostiene que las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor, y son verificables en relación a ciertos hechos observados empíricamente, el iusnaturalismo objetivo o de la Escuela Católica , propone una fundamentación que se considera pertinente y adecuada.
El iusnaturalismo objetivo como corriente flexible, realista, comunitarista y amplia, junto con los fundamentos de la Escuela Libre , la libre investigación científica del derecho, y el esfuerzo por sostener la vigencia del iusnaturalismo en el actual constitucionalismo, retoma en la figura de los Derechos Humanos la importancia e irrenunciable labor del constituyente primario como motor determinante de la evolución y dinamización del Derecho, priorizando su naturaleza de producto social y cultural. Desde este contexto, los avances y mutaciones del conocimiento jurídico se corresponden a las lecturas de la realidad social de una comunidad concreta, lo que a su vez acoge la capacidad funcional de los principios generales del derecho como fuentes de índole material y formal, en una conexión con los pilares filosóficos que no fijan un punto de cierre o completud para los mismos.
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Jurisprudencia
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 406 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
Normativa
Constitución Política de Colombia de 1991.
Ley 9 de 1989.
Ley 388 de 1997.
[1] VALENCIA Restrepo, Hernán. (2007) Nomoárquica, Principialística Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del Derecho. Medellín – Colombia: Librería Jurídica Comlibros. p. 6.
[2] HERNÁNDEZ Sampieri, Roberto y otros. (2006) Metodología de Investigación. Ed 4. México. p. 99 – 102.
[3] NOGUERO López, Fernando. La investigación cualitativa. Definición, riesgos y posibilidades. Bogotá, Colombia: p 20.
[4] SALKIND J. Neil. (1997) Métodos de Investigación. Ed 3. México.
[5] SOTOLONGO Codina, Pedro Luis; DELGADO Díaz, Carlos. (2006) La revolución contemporánea del saber y la complejidad social. Hacia unas ciencias sociales de nuevo tipo. Buenos Aires, Argentina: Clacso. p. 169 – 170. Recomiendan los autores que para una presentación de los principios de la ecología profunda y una crítica de esta posición ver en el capítulo VI de Cuba Verde los artículos de McLaughlin, “El corazón de la Ecología profunda”, y José Ramón Fabelo Corzo, “¿Qué tipo de antropocentrismo ha de ser erradicado?”
[6] VÁSQUEZ Santamaría, Jorge Eduardo. (2009) Problematización y referentes de la aplicabilidad del Derecho Urbano en relación al espacio y al territorio en Colombia 2000 – 2007. En: Notas de Derecho. Pereira, Colombia: Fundación Universitaria del Área Andina. p. 121.
[7] FERNANDES Edeiso. Del Código al estatuto de la Ciudad : Algunas notas sobre la trayectoria del Derecho Urbanístico en Brasil.
[8] SCHECHINGER Carlos Morales. (2002) El debate por reformas al suelo urbano en América Latina. Exposición del autor en el II Seminario Internacional sobre Reforma al Suelo Urbano, organizado por el Programa Universitario de Estudios sobre la Ciudad y la Coordinación de Humanidades de la Universidad Nacional Autónoma de México y el Lincoln Institute of Land Policy. Ciudad de México. p. 4.
[9] VIVIESCAS M. Fernando. 1989. Urbanización y ciudad en Colombia. Bogotá. p.58.
[10] Ibíd. p. 59.
[11] Por medio de la cual se reglamentan planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se expiden otras disposiciones.
[12]Ley dirigida a la reglamentación del ordenamiento territorial
[13] Ibíd. Schechinger, p. 5.
[14] En: http://fcm.org.co/es/noticia.php?uid=0&todo=0&det=1203 (Consulta Febrero 2009).
[15] MORCILLO Dosman, Pedro Pablo. (2007) Derecho Urbanístico Colombiano. Bogotá, Colombia: Temis. p. 130 – 131.
[16] Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.
[17] INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI. (2003) Gestión del suelo urbano. Bogotá, Colombia. p. 18.
[18] PEREZ Luño, Antonio Enrique. (1997) Los principios generales del derecho ¿Un mito jurídico? En: Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) p. 9.
[19] Ibídem. p. 10
[20] VELASQUEZ Velásquez, Fernando. (2002) Manual de Derecho Penal. Bogotá, Colombia: Temis. p. 30.
[21] VELANEICA Zea, Arturo, y ORTIZ Monsalve, Álvaro. (2002) Derecho Civil, parte general y personas. Bogotá, Colombia: Temis. p. 173.
[22] Ley 153 de 1887. Artículo 8o. <NOTA DE VIGENCIA: Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-083-95 del 1o. de marzo de 1995.> Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
[23] Óp. Cit. VELANEICA Zea, Arturo, y ORTIZ Monsalve, Álvaro. p.175.
[24] CAMPOS Rivera, Domingo. (2003) Derecho Laboral. Bogotá, Colombia: Temis. p 150.
[25] MORALES Molina, Hernando. (1991) Curso de Derecho Procesal Civil, parte general. Bogotá, Colombia: Edit. ABC. p. 197.
[26] DÍAZ, Clemente A. (1968) Instituciones de Derecho Procesal, parte general. Buenos Aires, Argentina: Edit. Abeledo Perrot. p. 212.
[27] Óp. Cit. VALENCIA Restrepo, Hernán. p. 7.
[28] Óp. Cit. VALENCIA Restrepo, Hernán. p. 7 – 8.
[29] Ver VALENCIA RESTREPO, Hernán. p. 453.
[30] PARRA Benítez, Jorge. (2002) Manual de Derecho Civil, personas, familia y derecho de los menores. Bogotá, Colombia: Temis. p. 26.
[31] VALENCIA Restrepo, Hernán. (2007) En: PARRA Benítez, Jorge. (2002) Manual de Derecho Civil, personas, familia y derecho de los menores. Bogotá, Colombia: Temis. p. 26.
[32] REALE, Miguel. (1987) Introducción al Derecho. Madrid, España: Edit. Pirámide. p. 139. En: PARRA Benítez, Jorge. (2002) Manual de Derecho Civil, personas, familia y derecho de los menores. Bogotá, Colombia: Temis. p. 27.
[33] FERREIRA Rubio, Matilde. (1984) La Buena Fe. Madrid, España: Edit. Montecorvo. PARRA Benítez, Jorge. (2002) Manual de Derecho Civil, personas, familia y derecho de los menores. Bogotá, Colombia: Temis. p. 27 - 29.
[34] Ibídem. p. 29.
[35] DE ZSOGON, Jaquenod. (1991) El Derecho Ambiental y sus principios rectores. p. 366. En: AGUILAR, Grethel, y IZA, Alejandro. (2005) Manual de Derecho Ambiental para Centroamerica. San José, Costa Rica: Master Litho. p. 43.
[36] Óp. Cit. VALENCIA Restrepo, Hernán. p. 118.
[37] Constitución Política de 1991. Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación , las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
[38] Constitución Política de Colombia. Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido.
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna: formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.
[39] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 406 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
[40] Constitución Política de 1991. Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizara la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.
[41] Uno de los más grandes y amplios ejemplos es Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Río de Janeiro, junio de 1992. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
Habiéndose reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, Reafirmandola Declaración de la conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella, Con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas,
Procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, Reconociendo la naturaleza integral e interdependiente dela Tierra , nuestro hogar, Proclama: Principio 1 Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Principio 2 Los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar para que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Principio 3 El derecho al desarrollo debe ejercerse de forma que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. Principio 4 A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada. Principio 5 Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo. Principio 6 Se deberá dar especial prioridad a la situación y las necesidades especiales de los países en desarrollo, en particular los países menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de vista ambiental. Principio 7 Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen. Principio 8 Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberán reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas. Principio 9 Los Estados deberán cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas e innovadoras. Principio 10 El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. Principio 11 Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deben reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social y económico injustificado para otros países, en particular los países en desarrollo. Principio 12 Los Estados deberán cooperar en la promoción de un sistema económico internacional favorable y abierto que conduzca al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental. Las medidas de política comercial con fines ambientales no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción velada del comercio internacional. Se debe evitar tomar medidas unilaterales para solucionar los problemas ambientales que se producen fuera de la jurisdicción del país importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o mundiales deberán, en la medida de lo posible, basarse en un consenso internacional. Principio 13 Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción. Principio 14 Los Estados deberán cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana. Principio 15 Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. Principio 16 Las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. Principio 17 Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente. Principio 18 Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados. Principio 19 Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe. Principio 20 Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena participación para lograr el desarrollo sostenible. Principio 21 Debería movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo para forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro para todos. Principio 22 Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberán reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible. Principio 23 Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidos a opresión, dominación y ocupación. Principio 24 La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados deberán respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al medio ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, según sea necesario. Principio 25 La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables. Principio 26 Los Estados deberán resolver pacíficamente todas sus controversias sobre el medio ambiente por medios que corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas. Principio 27 Los Estados y las personas deberán cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en esta Declaración y en el ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible.
Habiéndose reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, Reafirmando
Procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, Reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de
[42] Óp. Cit. DE ZSOGON, Jaquenod.
[43] Óp. Cit. MORCILLO Dosma, Pedro Pablo. p. 144 – 145.
[44] 2. El establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes.
3. Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.
[45] MALDONADO Copello, María Mercedes y otros. (2006) Planes parciales, gestión asociada y mecanismos de distribución equitativa de cargas y beneficios en el sistema urbanístico colombiano Marco jurídico, conceptos básicos y alternativas de aplicación. Lincoln Institute of Land Policy. Bogotá , Colombia
[46] Ibídem. p. 31.
[47] Ibídem. p. 34 – 35.
[48] Ibídem. 42.
[49] GONZÁLEZ, Gorki. (2002) Derecho y Ciudadanía. Ensayos de Interés Público. Lima, Perú. p 15.
[50] Ibíd. p. 16.
[51] Artículo 3, ley 388 de 1997.
[52] En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones. Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2º de la presente ley. La participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas, en los términos establecidos en la ley y sus reglamentos.
[1] Estudiante Maestría en Derecho Universidad de Medellín. Abogado Universidad de Medellín y Especialista en Docencia Investigativa Universitaria Funlam. Contacto: jorge.vasquezsa@amigo.edu.co
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