INTEGRACION SUBREGIONAL
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INTEGRACIÓN SUBREGIONAL, LA COMUNIDAD ANDINA Y EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE MARCA COMO EJEMPLO DE INCIDENCIA NORMATIVA Jorge Eduardo Vásquez Santamaría |
INTRODUCCIÓN
Con la intención de estudiar el fenómeno de integración subregional como un esquema que orienta el desarrollo de los pueblos, inicialmente se busca destacar algunas ideas sobre el significado de integración y subregión. Posteriormente se aborda de manera general el proceso de la globalización como resultado histórico y marco del fenómeno estudiado. Se expone una breve reseña del proceso histórico integracionista así como de algunas organizaciones que son antecedentes importantes y que han contribuido a la evolución de la integración, para pasar al estudio amplio y especifico de un ejemplo de esquema en integración regional del cual Colombia es un actor fundamental: la Comunidad Andina – CAN.
Por medio del estudio de estos temas y de la CAN como ejemplo de integración subregional, abarcando su conformación, estructuras, organismos, así como factores que han marcado el desarrollo de este bloque, se llega a una definición sobre lo que representa el fenómeno de integración subregional, contribuyendo a despejar el interrogante ¿Ha sido el proceso de Integración subregional un esquema que ha fortalecido el desarrollo de las naciones que lo han vivenciado permitiendo la consolidación de sistemas que trascienden del sector económico a la construcción de esquemas multinacionales de integración ó solo se trata de un mecanismo que busca subsanar problemas y fortalecer debilidades dentro de las estructuras económicas de los Estados?
A través de la mirada conjunta sobre la evolución tanto subregional como estatal de los países involucrados en este proceso, de las directrices y políticas establecidas para el desarrollo y progreso de los propósitos integracionistas, se podrán apreciar nuevos lineamientos que orientan la nueva organización internacional a nivel socioeconómico y político.
¿QUÉ ES INTEGRACIÓN?
Múltiples conceptos se han presentado frente a la palabra integración; pero abarcar su significado en el contexto que contempla este trabajo, enmarcado en el proceso histórico de los Estados, sus relaciones internacionales y la dinámica comercial, implica destacar que integración es definida de múltiples maneras con rasgos disímiles entre un y otro postulado. Ejemplo de esto es la definición que Fuentealba otorga al explicarla como aquella que comprende medidas conducentes a la supresión de algunas formas de discriminación, como lo es la eliminación de barreras al comercio[1].
Gray J. citando a Guillien y Vicent, explica que la integración, formando parte del Derecho Internacional Público, es la fusión de ciertas competencias estatales en un órgano superestatal o supranacional[2]. Luego Gray J. explica que la integración resulta en entes o gremios internacionales los cuales se dedican a establecer normas dirigidas a Estados con un propósito específico[3].
Sea que la integración se conciba como derecho, proceso, esquema o meta, se podrían generar múltiples escenarios de debate y controversia sobre las falencias que el significado mismo genera a través de las variadas explicaciones, y a la vez da cuenta de los problemas que desde una percepción clara y concreta se tiene de este término tan amplio y englobante.
Si bien a la definición de Fuentealba se le podría oponer un sentido más amplio de integración y no encasillar el término a las descripciones planteadas por el autor, a la definición expuesta por Gray J. se debería plantear la inclusión de otros componentes propios de la integración que no se centren en el establecimiento de normas para el logro de un objetivo específico. De esta manera el punto de partida de este tema resulta no ser tan simple, pues desde la definición de integración, en la amplitud de su significado y las consecuentes características y repercusiones que se derivan de él, se genera en los procesos que viven los Estados variables específicas que fortalecen o debilitan aquellos procesos integracionistas.
Sin embargo, en el esfuerzo por especificar el significado de integración, y con el propósito firme y necesario de compartir el mismo criterio que fortalezca desde la raíz el fenómeno integrador, han sido los mismos modelos multinacionales los que a partir del estudio y la investigación fijan en la actualidad desde las particularidades de la región el sentido esencial que la integración ha tenido entre sus actores. Para nuestro caso, y como un postulado referente de la integración andina, la CAN señala:
Los compromisos de los países en el campo de la integración económica y política sólo se cristaliza en el largo plazo cuando van junto con un esfuerzo por desarrollar una cultura integracionista en el seno de las sociedades (…) no se integran sólo los estados, sino los pueblos. Y esto sucede cuando la gente común considera como propio el proceso y se siente parte de él.
La cultura integracionista no surge de la nada, ni se establece de la noche a la mañana. Se asienta en un imaginario sobre un pasado compartido, que también se ve como una opción de futuro… Una cultura de la integración se fundamenta en una identidad común de los pueblos; en un sentido anterior de pertenencia… Dicho de otra manera, para que exista una vigorosa cultura de la integración se requiere que, por una parte exista un “piso” común, pero también una voluntad expresa de desarrollar esa cultura de parte de los actores políticos[4].
A partir de los postulados anteriores, y como una premisa inicial que busca aportar al proceso mismo, se plantea la definición de integración como un fenómeno primordialmente cultural, de índole reformista, concertado, con sustento plural y democrático, que busca desde la voluntad de los pueblos, generar espacios de participación legítimos donde a partir de las diferencias propias de cada nación se estructuren escenarios comunes para el progreso y el bienestar de todos sus integrantes.
¿QUÉ ES SUBREGIÓN?
Una mayor claridad presenta la palabra subregión, complemento necesario en la denominación del fenómeno de carácter multinacional que es objeto de estudio. Adoptando la definición de subregión como aquella área geográfica con características propias en el interior de una región más amplia[5], este concepto nos permite contextualizar el escenario espacial, quizá uno de los más importantes al abordar el tema de integración.
La subregión como antes se expresó, es el espacio, escenario o plataforma física en la cual surge, se desarrolla y se limita un proceso de integración. Es un elemento que está sujeto a la variación debido a los cambios propios en el modelo integracionista que soporta; ampliándose – como en el caso de la Unión Europea con el ingreso paulatino de países del este del continente – o reduciéndose – como el caso de la CAN con el retiro de Venezuela-.
De igual manera, la subregión se convierte en elemento estratégico dentro de la evolución de campos específicos de los modelos integracionistas, al permitir con su ampliación, y en algunos casos con su reducción, fortalezas y prerrogativas competitivas en áreas de comercio de bienes y personas, de infraestructura, seguridad, turismo y protección al ambiente. Esto en la medida que el trabajo concertado desde las ventajas y sacrificios de dos o más países inmersos en un proceso de integración sobre un proyecto determinado que arroja beneficios para ambos, se hace más llevadero que aquel proyecto que se ve extendido y complejo en el tiempo entre dos países que no comparten desde una concertación previa, la ejecución de programas y proyectos conjuntos, que repercutan con ventajas tanto para ellos con para terceros países.
La subregión, a partir de modelos como el de la Unión Europea , la Can , el Mercosur y el tratado Puebla – Panamá, permite afirmar que es un presupuesto previo en el proceso de consolidación del fenómeno integracionista, pues busca siempre la consolidación del esquema de integración no reservándose a áreas subregionales, sino a regiones amplias de dimensión continental, pues las dinámicas de las relaciones internacionales y del comercio mundial, así como las necesidades de las poblaciones en la era contemporánea, generan la necesidad de integración en bloques donde se fortalezcan los diversos sectores de cada Estado a partir de situaciones de identidad entre los actores de cada modelo.
Es en esta etapa de integración subregional donde la globalización juega un papel dominante, al ser uno de los principales factores de cambio y evolución en los esquemas existentes, pues es a partir de la creciente corriente globalizadora que los países ven las razones para ampliar, reducir o transformar los esquemas de integración que ellos mismos promueven.
La palabra Globalización ha venido adquiriendo un significado cada vez más preciso. Kaplan al abordar el tema señala:
Las diferentes posturas coinciden en constatar una tendencia hacía la unión de las poblaciones del planeta en una economía, una sociedad, una cultura, un sistema político y quizás un Estado. Una postura predominante afirma que la globalización se acerca o ha llegado ya con aspectos y efectos buenos o malos, positiva y/o negativamente en sus premisas, caracteres y efectos, pero en todo caso inevitable e irreversible. Así, la globalización puede debilitar, volver irrelevante y desvanecer todo lo que sea nacional: economías, sociedades, culturas, Estados, Políticas públicas. Impacta en los Estado-nación, en sus economías y sociedades y tanto en sus sistemas políticos como jurídicos, de modos directos e indirectos, condiciona e incluso determina al Estado como su objeto[6].
Argumentos como el expuesto anteriormente, son producto de un largo e intenso proceso de evolución y cambio a escala global, que nunca ha abandonado al hombre y que se ha venido desarrollando con él, conforme se presentan las condiciones de su propio existir. Explicar la globalización exige explicar el contexto de la cotidianidad contemporánea de los Estados. La globalización es la institución que tiene la capacidad de unificar políticas, culturas y economías, y es importante además por ser una estrategia bien diseñada para defenderse a sí misma de amenazas que atenten contra su seguridad[7].
Pero si bien se habla de una concertación en torno al significado de globalización, no es posible desconocer que en los últimos años dicho término ha generado opiniones diversas despertando discursos de múltiples alcances. Tom G. Palmer utiliza el término globalización para referirse a la disminución o la eliminación de las restricciones estatales en los intercambios a lo largo de las fronteras, y al cada vez más integrado y complejo sistema global de producción e intercambio que ha surgido como resultado[8]. Carlos Parodi, en el testo “Globalización ¿De qué y para qué?”[9], inicia su exposición sobre la globalización con una afirmación que permite contemplar la amplitud del tema: “La definición no lo es todo, pero todo implica definición”. Parodi explica:
Con el riesgo que supone realizar generalizaciones, para los economistas, la globalización está relacionada con el surgimiento de un mercado global; para los historiadores, se trata de una época dominada por el capitalismo global, entendido este como un sistema de organización social y económica; los sociólogos la interpretan como la convergencia de preferencias sociales, en lo referente a estilos de vida y valores sociales. En el campo de la ciencia política, la globalización alude a la erosión gradual del Estado-nación (...) La globalización se asocia con la desterritorialidad, lo que significa que una creciente variedad de actividades sociales se desarrollan al margen de la localización geográfica de los participantes. Puesto de otro modo, los avances en la tecnología de la información y las comunicaciones han aumentado las posibilidades de interacción de las personas e instituciones (...) se vincula con el aumento de las interconexiones sociales entre las dimensiones políticas y geográficas existentes. Esto implica que a pesar que la mayoría de las actividades humanas todavía se desarrollan dentro de una localización geográfica concreta, un aspecto decisivo de la globalización está constituido por los mecanismos a través de los cuales eventos que ocurren en lugares geográficamente distantes impactan sobre otros (...) también se refiere a la velocidad de la actividad social[10].
Frente al debate, se debe comenzarse por centrar la globalización como un producto fuertemente influenciado por el desarrollo y evolución cultural de la humanidad más que por las condiciones económicas propias de la era contemporánea. Las necesidades por suplir falencias, encontrar caminos y espacios de apertura al mundo, impulsan a los seres humanos a explorar, adaptarse y arraigarse en diversos escenarios del acontecer cotidiano donde se superan las fronteras nacionales para actuar en una dinámica global.
En este contexto, la integración de países que se ubican en una misma región surge como mecanismo para edificar bases y esquemas óptimos que permiten la entrada en la nueva dinámica global, respondiendo a los nuevos procesos y relaciones internacionales, así como supliendo las necesidades internas de cada Estado.
La integración que se manifiesta de manera clara y creciente en la actualidad, más que un fruto de la globalización es resultado propio del la necesidad de asociación del hombre. La necesidad del ser humano por traspasar sus fronteras es una de las más claras manifestaciones del espíritu asociativo. Ya decía Aristóteles que el hombre es un animal sociable, que su espíritu asociativo opera de un modo instintivo, pues el hombre que no vive en sociedad es una bestia o un Dios[11].
Dicho espíritu asociativo encontró en el último siglo motivos como la seguridad, el fortalecimiento económico, el comercio, la cultura y el desarrollo para impulsar a los pueblos en la construcción de un camino a la integración que no en todos sus momentos se ha visto fortalecido, pero es un camino que ha permanecido y encuentra en nuestro tiempo manifestaciones ejemplares de cooperación, ayuda y trabajo conjunto.
Si bien la construcción de este nuevo esquema global ha tenido avances trascendentales, el proceso aún se encuentra en construcción específicamente en varios escenario de la integración subregional, lo que ha permitido a los gobiernos y a las sociedades a lo largo del mundo, experimentar y cosechar nuevos esquemas funcionales, marcando en el desarrollo de los países un nuevo y desafiante sendero hacia el futuro.
ALGUNOS ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA INTEGRACIÓN
Lagash y Umma en el año 3100 a .C. firmaron el primer tratado para fijar sus fronteras. También Egipto en la antigüedad suscribió varios tratados de fronteras y paz, así como alianzas con pueblos vecinos, como la firmada con el pueblo Hitita para el manejo de la extradición[12]. En la edad media la figura del arbitraje se empleó para la resolución de conflictos fronterizos en Italia, que a su vez dio muestras de apertura por medio de alianzas, confederaciones y pactos en temas de tierra y extradición.
En el siglo XIX el progreso de la integración entre Estados empieza a destacarse por hechos sólidos y de cobertura simbólica, como en 1864 cuando se celebra la primera convención de Ginebra con el fin de humanizar la guerra, motivo que atraía a gran cantidad de gobiernos a unir esfuerzos por un fin común. Esa unión entre naciones se extendió a otros sectores como el de la comunicación, con el nacimiento en 1865 de la Unión Telegráfica Universal, seguida en 1874 por la Unión Postal General. Pero es el siglo XX el escenario principal en el nuevo contexto de relaciones internacionales tanto a nivel global, regional y multilateral.
El mundo busca encaminarse a la conformación de un nuevo espacio común, edificado en soportes sociales, legales y políticos de concertación intergubernamental, donde las decisiones de los Estados sean las que fijen las pautas para guiar el desarrollo del proceso, y de esta manera impulsar los objetivos trazados tanto en los esquemas regionales como en las agendas estatales de cada nación. Detrás de estos objetivos otras instituciones como la Sociedad de las Naciones, la Organización de Naciones Unidas y la Organización de Estado Americanos se destacan como antecedentes del proceso integracionista.
Fundamentada en los principios de la limitación al recurso de la guerra, el respeto al Derecho Internacional y la publicidad de las relaciones internacionales; nace el 28 de abril de 1919 la Sociedad de las Naciones, la cual dio lugar en 1920 al Tribunal de Justicia Internacional y la Organización Internacional del Trabajo, OIT. Como primer organismo internacional de concertación, atravesó por profundas crisis que la llevaron a su desaparición y posterior reemplazo por la ONU. Sin embargo, dos entidades que aún perduran y son de reconocida importancia en el contexto global -la OIT y el Tribunal Internacional de Justicia- se mantienen como resultado del trabajo iniciado a comienzos del siglo XX por la comunidad internacional en su propósito de lograr el establecimiento de entidades internacionales para la protección de derechos del hombre. Seara Vásquez afirma:
Ninguna obra humana puede ser perfecta, y cuando se trata de una obra de la magnitud de la Sociedad de las Naciones, primer experimento de la organización internacional de vocación universal, los errores eran inevitables; de todos modos cualquier juicio sobre ella tiene que tomar en consideración un hecho irrebatible: esa organización, como toda organización internacional, comprendía un conjunto de estados que al suscribir el pacto, habían conservado prácticamente la totalidad de sus prerrogativas soberanas, y con ellas su libertad de acción. Reprocharle entonces a la organización su ineficacia, cuando la culpa estaba en los estados miembros, es una injusticia o desconocimiento de la realidad. Pero si en los aspectos negativos de la prevención de conflictos la Sociedad de las Naciones no pudo actuar con la eficacia debida, en el terreno positivo de la cooperación probó lo que luego hemos visto confirmado: que el incremento de las relaciones entre los pueblos derivado de las necesidades económicas y del progreso técnico hace inevitable la organización internacional[13].
A pesar que la ONU desde su creación en 1945 ha atravesado profundos retos que han generado críticas de diversos sectores, es imposible negar que la ONU ha sido y sigue siendo una entidad referencial de concertación global, cooperación, participación, y promoción de derechos humanos y condiciones aptas para el mantenimiento de la vida humana. Logró sobre los cimientos de la Sociedad de las Naciones construir una estructura de mayor dimensión y credibilidad para enfrentar todas las fuentes de problemas a las que se ven sometidos los pueblos, como la pobreza, la violencia, la guerra, la discriminación, la falta de desarrollo, las enfermedades y el hambre.
Para cuando la ONU surgió, era entonces un indicio que impulsaba a la política internacional hacia criterios de coordinación, más el proceso que vivían los Estados en los continentes era bastante diverso, y los acontecimientos que siguieron la Segunda Guerra Mundial pusieron un nuevo parámetro de evolución para el Fenómeno de Integración Subregional. Con ello comienza la consolidación de ideas de integración en diversos escenarios del globo, en los cuales no se ha interrumpido el trabajo por encontrar senderos propicios para una consolidación de bloques nacionales que se desarrollen bajo los mismos parámetros.
El 30 de abril de 1948, en la ciudad de Bogotá, Colombia, con el propósito de adoptar la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), 21 naciones confirmaron su respaldo a las metas comunes y el respeto a la soberanía de cada uno de los países. Es desde entonces que la OEA ha vivido un proceso de expansión donde se incluye a las naciones del Caribe y Canadá. En la actualidad se tiene la percepción de que esta organización luego del período de la guerra fría, se enfrenta a la necesidad de abanderar procesos de promoción democrática y defensa, pero por encima de las propuestas de reforma o modernización que existan con la organización, la OEA es punto de referencia de la integración americana desde décadas pasadas.
Fue 1826 cuando Simón Bolívar convocó al Congreso de Panamá con el propósito de crear una asociación de Estados en el continente. Para 1890 se celebró la Primera Conferencia Internacional Americana, efectuada en Washington, donde se estableció la Unión Internacional de las Repúblicas Americanas y su secretaría permanente, la Oficina Comercial de las Repúblicas Americanas, predecesora de la OEA ; para en 1910 transformarse la organización en la Unión Panamericana.
Pero el año más destacado dentro de esta organización es 1948, cuando en la Novena Conferencia Internacional Americana, los países participantes suscribieron la Carta de la OEA y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, primera expresión internacional de los principios de los derechos humanos. La transición de la Unión Panamericana a la OEA se realizó sin inconveniente alguno, y el director general de la Unión Panamericana , Alberto Lleras Camargo, se convirtió en el primer secretario general de la Organización de Estados Americanos[14].
El artículo 4 de la Carta de la OEA , establece que “son miembros de la Organización todos los Estados Americanos que ratifiquen la presente Carta”. Este postulado no ha cambiado desde que el documento fue aprobado en la Novena Conferencia Internacional de Estados Americanos, en la cual participaron 21 Estados del continente americano. La OEA al igual que la ONU es en la actualidad objeto de críticas y rechazos, razón por la cual se han presentado diversas propuestas para su transformación. Se plantea un proceso por medio del cual se revitalice la organización, y esto por medio de perfilar aproximaciones reflexivas que la actualicen a las necesidades del continente americano en nuestro tiempo.
IMPLICACIONES DE LA INTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA
Los actuales desafíos y la ruta de la globalización, convocan los intereses regionales de la totalidad de países latinoamericanos contra la necesidad de unirse y conformar un esquema real, seguro y confiable de integración, lo que no ha permitido enfocar los esfuerzos e intensiones de los pueblos del continente en la conformación de una verdadera comunidad latinoamericana conectada en la totalidad de sectores.
A raíz de esta inseguridad, los países se han visto en la tarea de explotar sistemáticamente fenómenos internacionales que puedan guiar de manera prometedora el manejo del desempeño de su economía. Pero a pesar de la concentración de esfuerzos hecha por los diferentes países de la región para el impulso de tácticas y estrategias de actualización y rendimiento de sus modelos económicos, sus resultados aun no tienen una buena respuesta frente a la economía global, o al menos no tan prometedora como se esperaba.
La verdadera integración latinoamericana debe encontrar como principal punto de partida, el impulso de la iniciativa popular dirigida a la afirmación de la integración; algo que se destaca en los últimos años en el frente suramericano, con la consolidación de grupos populares y nacionalistas que lograron posesionar la denominada ola de izquierda latinoamericana. Dicha corriente se pretende orientar como la posibilidad de reformar el modelo económico y social aplicado en los Estados latinoamericanos. Pero si bien la reacción popular dio inicio a una histórica era reformista en el continente, la evolución en la conformación de un verdadero esquema de integración regional aún no es visible entre los Estados del continente.
Para esto, uno de los pasos substanciales a seguir es reestructurar y afianzar los sistemas democratices buscando que la legitimación de los partidos políticos y de sus representantes en el Estado, canalicen las viejas y nuevas necesidades de los pueblos que buscan superar las fronteras de sus propios países. El escenario para iniciar este nuevo y anhelado camino es la vía del dialogo. Solo por medio de éste una autentica y efectiva integración subregional es posible en los países latinoamericanos. Pero ¿Cuál es el panorama del dialogo como escenario para la integración en Latinoamérica? Este quizá es uno de los principales abismos que hay que llenar en el camino a la esperada integración latina.
En América latina, la lucha alter-mundista se incubo dentro de las luchas multisectoriales contra el neoliberalismo, con un énfasis muy particular en torno a los esquemas de libre comercio. A partir de 1994, con el TLCAN (NAFTA) los Estado Unidos iniciaron una nueva fase de su hegemonía sobre las Américas con su iniciativa de libre comercio con México y Canadá. El mismo día que entro en vigencia el acuerdo, surgió el fenómeno del Zapatismo como una expresión de nuevos rasgos de resistencia popular en la región. El proyecto del ALCA formalmente iniciado poco después, tuvo la visión de consolidar un esquema hemisférico de libre comercio, basado en la misma lógica del NAFTA. Esta naftatización del hemisferio prometía limitar la soberanía de los estados nacionales y de asegurar al capital su máxima capacidad de movilidad sin barreras ni restricciones. La eventual consolidación de la oposición hemisférica al ALCA logró impedir la conclusión de un acuerdo final en el 2005, el año designado por Washington para terminar las negociaciones. Ante la resistencia latinoamericana al ALCA, Washington trato de retomar el camino por la vía bilateral y subregional[15].
El TLC y las relaciones con los Estados Unidos se convirtieron en los elementos fundamentales que dieron lugar a la gran disociación integracionista en el contexto general latinoamericano. Dos claros grupos se conformaron en el continente y comenzaron de manera intensa el trabajo de difusión de dos esquemas opuestos que hoy en día siguen separando a los países de la región. ¿Cómo unir entonces a una América dividida?, ¿Cómo consolidar el dialogo como el principal mecanismo para la integración latinoamericana entre Estados que buscan el mismo fin con esquemas y discursos contrarios?, ¿Se puede hablar entonces de un verdadero fenómeno de integración subregional en una región con tantas divisiones?
Latinoamérica: El Giro a la Izquierda
La “integración regional” es uno de los argumentos fundamentales que líderes de la región utilizan en sus programas de gobierno de soporte izquierdista. Junto con este discurso, el antiimperialismo y las políticas contrarias al neoliberalismo, los gobiernos que en la actualidad alegan tener en marcha la instauración de esquemas políticos y socioeconómicos de izquierda, no dan a promocionar ningún otro tema relevante en el contexto regional al momento de hablar de sus programas de política exterior.
En este panorama, la tan utilizada “integración regional” alcanza jerarquía entre los países latinoamericanos como una meta que alimenta los distintos discursos de gobiernos como el de Hugo Chávez en Venezuela, Evo Morales en Bolivia y Rafael Correa en el Ecuador.
El gobierno Chávez es el punto de partida en el giro que el continente latinoamericano dio hacia la popular izquierda. El agresivo discurso chavista contra los Estados Unidos, el neoliberalismo y todo aquel que apoye dicha postura; la nacionalización de sectores empresariales y la redirección de las relaciones Internacionales de Venezuela con países como Irán, Cuba y Rusia, ha impulsado en diversos escenarios del continente profundos y radicales giros democráticos, que pretenden abandonar el imperialismo y luchar por la solidaridad regional.
Evo Morales tuvo una aplastante victoria en las elecciones presidenciales de Bolivia, elección que reflejaba el interés de llevar a cabo la nacionalización de hidrocarburos y emprender las reformas de tierras y mayor autonomía para las provincias del país, todo impulsado en el revolucionario discurso de una izquierda que en Bolivia abrió profundas diferencias y donde las consecuencias en la actualidad son las radicales discrepancias entre las regiones del este y el oeste.
Por su parte Uruguay luego de 173 años de partidos tradicionales posesionaba a Tabaré Vásquez como el presidente para el cambio de un país estable en la región; pues aunque con los flagelos propios de Latinoamérica, Uruguay no presente los índices alarmantes en problemas que si preocupan a países vecinos; más el anhelado cambio no ha dejado satisfecha a la sociedad uruguaya. El entusiasmo que acompaño el primero de marzo del 2005 la llegada de Vásquez a la presidencia del Uruguay, no cubre las expectativas en los propósitos de la instauración de un nuevo modelo económico y la adopción de medidas para la distribución de la riqueza: “Una de las críticas que recibe el gobierno de la propia central sindical PIT-CNT, históricamente cercana al FA, es la implementación de un plan económico que considera como la continuación de los aplicados en Uruguay en los últimos 20 años (...).[16]
La democracia en América latina fue el derrotero central que concluyó los cambios de gobierno y la transformación del mapa con el aumento de los Estados sustentados en la ideología de izquierda. Cerrando el ciclo de elecciones en el 2006, el último presidente en posesionarse fue Rafael Correa en el Ecuador, luego de Daniel Ortega en Nicaragua y Hugo Chávez en Venezuela, ambos posesionados el mismo día, para su segundo mandato y de corriente de izquierda.
Siendo el Ecuador un ejemplo más claro que Bolivia al momento de hablar de los lineamientos y postulados antiimperialistas y nacionalistas utilizados en la promoción del programa del presidente Correa, es preciso plantear que el país andino parecía haber logrado con ésta elección el tan necesario equilibrio que permita marcar un nuevo punto de partida para la institucionalización del país y la credibilidad en su gobierno. Luego que el presidente Lucio Gutiérrez, quien años atrás dio un intento golpista, fuera sacado del poder por los movimientos indígenas ecuatorianos para ser reemplazado por Alfredo Palacio, los desordenes y la inestabilidad se intensificaron en un país con una historia reciente de protestas sociales reiteradas, acrecentadas por el intento de firma del TLC con los Estados Unidos y por la presencia de transnacionales en el país.
Fuera de estos casos, el bloque de gobiernos de izquierda en la región se cierra con tres fuertes economías y a su vez, casos de naciones en crecimiento y expansión: Argentina, Brasil y Chile.
En los últimos tres años y medio se le ha demostrado al mundo que un trabajador puede dirigir los destinos de Brasil... los números del Estado demuestran que seguimos por el camino correcto. En ocho años de gobierno, ellos (oposición) hicieron las mismas cosas que nosotros hemos hecho en tres años y medio[17].
Luis Inácio Lula da Silva, presidente del Sindicato Metalúrgico de Sao Bernardo, que alcanzó bajo su mandato ser el mayor movimiento obrero en la historial del Brasil, fue reelegido para un nuevo periodo en la presidencia de ese país. Brasil, la economía más poderosa de América latina y una de las más fuertes en el mundo, ha depositado en este gobierno, considerado más de centro izquierda que de izquierda; las esperanzas para superar quizá su mayor problema: la pobreza. Las fuertes crisis del mercado brasileño, la desigualdad y la marcada concentración de riqueza, no impidieron al gobierno Lula detener el crecimiento económico y reunir esfuerzos por los sectores más pobres del Brasil.
Lula da Silva, es justamente el promotor más fiel de un proyecto de integración regional que supere los modelos actuales que hay en la región, pues desde la perspectiva que viene ilustrando desde el año 2003, no piensa en la CAN y el Mercosur por separado, sino que invita a la conformación de una Comunidad Sudamericana de Naciones, alejándose de las barreras como los TLC y los históricos conflictos fronterizos de la región. Esta propuesta encontró gran cabida en el continente y fue consolidada en el año 2004 mediante la declaración de Cuzco, Perú.
Pero el país que aporta el modelo más grande y ejemplar de transformación y crecimiento, no sólo en Suramérica sino en toda Latinoamérica es Chile. Estando al margen de los esquemas de integración del continente y ubicándose como el gran abanderado en la negociación de TLC[18], Chile es para muchos de los países de la región, una guía clave como modelo y socio comercial. La experiencia chilena parece no haber dejado escapar ninguna enseñanza del pasado. Finalizada la dictadura de Pinochet, este país enfocó sus esfuerzos a un crecimiento constante enlazado con el comercio mundial.
Chile ya no es un país subdesarrollado. En el último cuarto de siglo ha progresado de manera sistemática, afianzando su sistema democrático, abriendo su economía e integrándose al mundo y fortaleciendo su sociedad civil de una manera que no tiene parangón en el continente latinoamericano. Ha reducido los niveles de pobreza a un 18% de la población (el promedio en América latina es de 45%), ritmo de progreso comparable al de España o Irlanda, y su clase media ha crecido sin tregua hasta ser hoy, comparativamente, la más extendida de América latina[19].
Fuera de los increíbles avances en la economía y el comercio, la protección de los Derechos Humanos y la figuración diplomática chilena, han dejado a este país grandes resultados. Su definida negativa frente a la invasión a Irak en el Consejo de Seguridad de la ONU le garantizó una mayor credibilidad a este país, que sin importar la presión de Estados Unidos, mantuvo su voto no obstante estar negociando el TLC con aquel.
Sin embargo Chile tiene retos por afrontar entre los que se destaca seguir combatiendo la desigualdad social en el país y hacer frente a la demanda energética para el crecimiento industrial. Seguir poniendo en marcha su política diplomática estrechando lasos con sus distintos vecinos, ayudará a este país históricamente enfrentado en conflictos fronterizos a encontrar nuevas puertas y mercados a sus productos.
Siendo este el mapa de los conocidos gobiernos de izquierda, México, Perú y Colombia se ubican como los gobiernos de orientación de derecha y centro derecha. De ellos los que más resonancia han tenido en este proceso de transformación en América Latina, son Perú y Colombia, países que continúan el proceso de aprobación y ratificación de TLC con los Estados Unidos, y comparten puntos primordiales en su agenda, como mantener el crecimiento económico, disminuir la pobreza y aumentar el empleo. Pero si bien el fenómeno de la integración traspasa la economía, y para esta época, las orientaciones político-ideológicas; como uno de los ejemplos de esquemas de integración se hará referencia a un modelo que ha encontrado espacio para múltiples opiniones: La Comunidad Andina - CAN.
El Acuerdo de Cartagena define a la CAN como una organización subregional con personalidad jurídica internacional compuesta por un lado por los cuatro Estados Soberanos y por el otro, por los órganos e instituciones que conforman el denominado "Sistema Andino de Integración"[21]. La constitución de este grupo tuvo su nacimiento al momento de firmarse en Bogotá el 26 de mayo de 1969 por los representantes plenipotenciarios de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú.
Entre los mecanismos que fueron tomados en cuenta para alcanzar los objetivos de la organización están la conciliación de políticas económicas y sociales, la coordinación de planes de desarrollo, la unificación de programación y ejecución de actividades sectoriales de desarrollo industrial, actividades que den paso a una liberación del intercambio, actividades enfocadas a aligerar el desarrollo en el sector agropecuario, un arancel externo común cuya etapa previa es el arancel externo mínimo común, tratamiento preferencial a favor de Bolivia y Ecuador y canalización de los recursos dentro y fuera de la región[22].
Para la entrada en vigor de este convenio de integración era necesario que el comité ejecutivo de la ALAC[23], lo considerara concurrente con el tratado de Montevideo y que posteriormente cada uno de los países miembros lo ratificará conforme con sus propios procedimientos legales. Una vez fuera aprobado por tres países este empezaría a funcionar.
En la constitución de la CAN se presentaron varios pasos esenciales; principalmente, la firma de múltiples declaraciones, como la declaración de Bogotá y el acuerdo de Cartagena que es en si el que regula el pacto andino. De igual manera se suscribió la declaración de Cuzco mediante la cual los cancilleres ratificaron su voluntad de consolidar la integración subregional en la zona andina. En el año de 1996 se dio la reforma institucional donde los Países Andinos suscribieron el Protocolo de Trujillo que modificó el Acuerdo de Cartagena, creando un sistema organizacional compuesto por diversos órganos encargados de la dirección, control y administración general de la integración subregional y del desempeño de labores específicas en el campo financiero y de gestión social. Este sistema fue denominado Sistema Andino de Integración - SAI.
Pero la integración andina no ha sido un proceso de fácil trámite puesto que las crisis de credibilidad han sido comunes a lo largo de su historia, razón por la cual los presidentes de los países miembros decidieron tomar en sus manos la conducción del proceso de integración, actuando los cancilleres como una instancia preparatoria de sus reuniones[24]. Hay que destacar que la CAN cuenta con dos medios jurídicos que son grandes ejemplos del propósito integracionista de los países miembros: la supranacionalidad y la preeminencia.
La supranacionalidad hace que el Derecho de la Integración en general y el derecho andino en particular, se distingan del Derecho Internacional Público clásico, así como de los derechos nacionales, con los que paradójicamente forma parte y los integra. Hoy en día no se entiende como la creación de un "Super Estado" con soberanía territorial propia. Todo lo contrario, la noción de supranacionalidad dentro del derecho de la integración, es la negación del "Imperium" a la manera romana, y la afirmación de la autonomía de gestión que crea los Estados que se integran. La supranacionalidad cuenta con una característica determinante y es la aplicación directa[25]. Gracias a esta, varias de las normas que se adopten a nivel de la CAN entran directamente a regir en los países miembros y para las entidades y organismos de la organización.
Lo anterior significa que la normativa andina obliga a todos los poderes de los Estados sin distinción en todo su territorio, sin limitaciones de orden estatal, regional o municipal y que el ciudadano común adquiere obligaciones y derechos cuyo cumplimiento puede exigir tanto ante sus Tribunales nacionales, como ante las instancias administrativa y judicial comunitarias[26].
Preeminencia, ha sido destacada por el Tribunal Andino como la segunda gran característica del Derecho Comunitario Andino, significando que el conjunto de normas andinas prevalece en su aplicación sobre las normas internas de cada país miembro. En la Sentencia del Proceso 3-AI-96[27] el Tribunal señaló la preeminencia como la virtud que tiene el ordenamiento comunitario para primar sobre una norma de derecho interno que se le oponga, cualquiera sea el rango de esta última. De esta manera, de presentarse un conflicto entre las normas nacionales de los países miembros y las normas comunitarias, estas últimas se aplican con preferencia a las primeras. Por lo tanto un país miembro no podrá dejar de aplicar una norma comunitaria con la excusa de tener que aplicar una norma nacional.
Estos dos principios contextualizan la funcionalidad jurídica que persigue la comunidad en miras a la eficacia de la integración. Postulados tan concretos y determinantes llevan a que una norma andina sólo puede ser modificada por otra norma andina emitida por los correspondientes órganos comunitarios y no por los poderes legislativos de los países que integran a la comunidad. En este marco se expone a continuación el caso comparado del agotamiento del derecho de Marca, y la incidencia en los sistemas normativos, como el caso colombiano.
La Marca
El artículo 134 de la Decisión 486[28], de la CAN; define marca como “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”. Señala a su vez que podrán registrarse como marca “los signos susceptibles de representación gráfica” y dispone que podrán constituir marcas las palabras o combinación de palabras; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos, los sonidos y los olores; las letras y los números; un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; la forma de los productos, sus envases o envolturas y cualquier combinación de los signos o medios indicados anteriormente”.
Para Colombia, al igual que para los países que integran la CAN ; rige en el tema de marcas la Decisión 486, una de las figuras legales más populares promulgadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la cual hace parte del Derecho Andino y del ordenamiento jurídico colombiano.
Como los actuales integrantes de la CAN , entre ellos Colombia, solo pueden llegar a modificar las disposiciones en materia de propiedad industrial, y de manera concreta, el tema de marca, por medio de la organización misma, se afirma que las normas referidas al tema de marcas son disposiciones comunitarias, de aplicación inmediata y prevalente sobre disposiciones internas, que trasciende las fronteras nacionales para encausar el comercio de la región bajo un solo esquema que busca la eficacia y la seguridad jurídica en los países andinos.
El caso del Agotamiento del Derecho
Felipe Rubio Torres establece:
El agotamiento del derecho es una limitación a los derechos exclusivos que confiere la propiedad intelectual. Constituye una limitación para el titular en tanto que con la primera comercialización de un bien, se agota, se extinguen para él ciertas prerrogativas. En otras palabras, en pro de la libre circulación de las mercancías y de la libertad de comercio, el control que puede ejercerse sobre la distribución, se agota después de la primera venta de la copia.[29]
El efecto principal que el agotamiento del derecho trae para su titular, es la pérdida del control sobre las distribuciones posteriores que se lleven a cabo sobre el mismo bien, pues una vez este se inserta en el mercado, se entiende agotada la posibilidad de impedir la comercialización y distribución del mismo. De esta manera una primera y básica definición del agotamiento del derecho de marca corresponde a las limitaciones que el titular de una marca tiene para impedir la comercialización, control y distribución de dicha marca una vez esta se inserta en la actividad comercial.
A partir de los sistemas jurídicos que contienen el agotamiento al derecho de marca y tomando el referente territorial, se han identificado en la doctrina internacional tres clases de agotamiento, corroborado por la experiencia de los modelos jurídicos y comerciales de los países que han adoptado las medidas legales. Estas clases de agotamiento son:
1. El agotamiento de carácter nacional, el cual se genera cuando el bien ha sido distribuido al interior de un país, extinguiéndose la posibilidad para el autor de controlar el mercado de ese producto dentro de ese país.
2. El agotamiento regional, que se produce cuando la primera comercialización del bien se verifica en un mercado regional como la CAN o la Unión Europea , de tal manera que se garantice el compromiso subregional de permitir la libre circulación de bienes como corolario de un verdadero proceso de integración subregional.
3. El agotamiento internacional, que se presenta cuando la primera venta del bien se realiza en un mercado extranjero de tal manera que hay libertad plena de importaciones o ventas paralelas de los productos, no pudiendo el titular del bien controlar la comercialización de la obra o mercancía en un mercado extranjero[30].
Los tipos de agotamiento se ven reflejados en las disposiciones de sistemas de integración. Casos específicos en los cuales se evidencia la concertación normativa de la figura del agotamiento del derecho de marca, e incluso de la incidencia de dichas disposiciones en avances de normas internas de los Estados, se presentan en Latinoamérica en el Mercosur y la CAN
Los Estados miembros del MERCOSUR[31] establecieron su propio soporte normativo para la regulación de la propiedad intelectual. Los estados miembros de esta organización reconocen como marca para efectos de su registro “cualquier signo que sea susceptible de distinguir en el comercio productos o servicios”, tal como lo estipula el artículo 5º de la Decisión 08 de 1995, que aprueba el Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el Mercosur, en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen.
Esta norma consagra de manera clara para los países del cono sur lo referente al derecho de marca, refiriéndose en su artículo 12 a que el registro de una marca no conferirá el derecho de prohibir que un tercero use, entre otras, su nombre o dirección, o los de sus establecimientos mercantiles y las indicaciones o informaciones sobre la disponibilidad, utilización, aplicación o compatibilidad de sus productos o servicios, en particular con relación a piezas de recambio o accesorios, siempre que tal uso se haga de buena fe y no sea capaz de causar confusión sobre la procedencia empresarial de los de los productos o servicios. El artículo 13 de la Decisión 08 de 1995, regula de manera expresa el agotamiento del derecho de marca, y sobre él menciona:
El registro de una marca no podrá impedir la libre circulación de los productos marcados, introducidos legítimamente en el comercio por el titular o con la autorización del mismo. Los estados partes se comprometen a prever en sus respectivas legislaciones medidas que establezcan el agotamiento del derecho conferido por el registro.
Ejemplo de ello es la ley 912 de 1996 promulgada por la República de Paraguay[32].
Si los países que conforman el Mercosur cuentan con disposiciones expresas para el tema del agotamiento del derecho de marca, ¿Cuenta la Comunidad Andina , y específicamente Colombia como estado miembro, desde la Decisión 486 como texto macro en el tema de la propiedad industrial, con una disposición sobre el agotamiento del derecho de marca? Los artículos 157 a 160 de la Decisión 486 sin duda contemplan las regulaciones frente al comercio de marcas en toda la zona de la CAN , incluso extendiendo la reglamentación un poco más que las legislaciones ya citadas del sur del continente americano y del continente europeo. El artículo 157 de la Decisión 486 de la CAN establece:
Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico o cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de éstos; siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a título de marca, y tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios.
Tan solo el primer inciso del artículo 157 comienza a estructurar el campo de acción comercial en la región, sobre soportes que persiguen garantizar la distribución de marcas de manera que no se impida la óptima y eficaz evolución del comercio. Un marco orientado a la protección de la libre y debida competencia tanto en el contexto comercial interno como externo de las naciones, y de manera mucho más general, soportado en el principio de la buena fe, reconocido no solo en la normativa internacional, sino también en los ordenamientos internos de los países miembros de la CAN. Continúa el artículo:
El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivo.
La normativa amplía de esta forma el espectro de protección que de manera necesaria conlleva la actividad comercial, constituida por las actividades publicitarias y dirigidas a la divulgación del producto, para lograr por medio de éstas una eficaz comercialización posterior del producto y un posesionamiento en el mercado, salvaguardando a la vez la debida competencia. Luego de las disposiciones anteriores, el artículo 158, centra su protección directamente en el agotamiento del derecho de marca:
El registro de una marca no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto protegido por dicho registro, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular del registro o por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él, en particular cuando los productos y los envases o embalajes que estuviesen en contacto directo con ellos no hubiesen sufrido ninguna modificación, alteración o deterioro.
A los efectos del párrafo precedente, se entenderá que dos personas están económicamente vinculadas cuando una pueda ejercer directa o indirectamente sobre la otra una influencia decisiva con respecto a la explotación de los derechos sobre la marca, o cuando un tercero puede ejercer tal influencia sobre ambas personas.
De manera más específica, este artículo protege fuera de los actos de comercio que involucren la introducción de un producto en el mercado de un país sin el consentimiento de su titular, la vinculación que por la actividad negocial en la dinámica de comercio entra a vincular dos sujetos que negocian con ese bien, en particular en un mercado, para este caso identificándose de manera más clara, la protección del agotamiento regional e internacional. En Colombia, en concordancia con la normativa descrita, la Superintendencia de Industria y Comercio ha manifestado:
Una vez efectuada la primera venta del producto legítimamente marcado, el titular de la marca pierde control sobre su futura destinación (por razón del derecho sobre la marca y sin perjuicio de otras limitaciones de orden contractual). Dicho en otros términos, se agota su derecho después de efectuada la primera venta[33].
De manera mucho más específica, la Decisión 486 en procura de la integral protección al derecho de marca en la región, estipuló en su artículo 159 la protección en casos donde:
En la Subregión existan registros sobre una marca idéntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se prohíbe la comercialización de las mercancías o servicios identificados con esa marca en el territorio del respectivo País Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercialización.
En caso de llegarse a tales acuerdos, las partes deberán adoptar las previsiones necesarias para evitar la confusión del público respecto del origen de las mercancías o servicios de que se trate, incluyendo lo relativo a la identificación del origen de los productos o servicios en cuestión con caracteres destacados y proporcionales a los mismos para la debida información al público consumidor. Esos acuerdos deberán inscribirse en las oficinas nacionales competentes y respetar las normas sobre prácticas comerciales y promoción de la competencia.
En cualquier caso, no se prohibirá la importación de un producto o servicio que se encuentre en la situación descrita en el primer párrafo de este artículo, cuando la marca no esté siendo utilizada en el territorio del país importador, según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 166, salvo que el titular de dicha marca demuestre ante la oficina nacional competente, que la no utilización de la marca obedece a causas justificadas.
Finalmente, el artículo 160 señala “cuando la marca conste de un nombre geográfico, no podrá comercializarse el producto sin indicarse en éste, en forma visible y claramente legible, el lugar de fabricación del producto”. Las reglamentaciones para Colombia, así como para los Estados andinos en el tema de derecho de marca, corresponden a las disposiciones de la Decisión 486 de la CAN , una normativa común que a diferencia de las disposiciones europeas, no es tajante en limitar el agotamiento del derecho de marca solo a la región, sino que por el contrario de manera más flexible, establece disposiciones que configuran un marco de carácter más internacional.
Disposiciones en España y la Unión Europea
Si bien España es en la actualidad uno de los miembros más destacados de la Unión Europea , que acoge las disposiciones generales dictadas para la comunidad de países, esta nación desde años atrás tenía el soporte jurídico para el tema de marca y del agotamiento. Los artículos III, XI y XX del texto del GATT[34] - "Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio" (General Agreement on Tariffs and Trade) hacían ya un reconocimiento del agotamiento internacional. Los numerales 1 y 4 del artículo tercero del documento establecían el trato nacional o asimilación de los productos importados a los nacionales en materia de reglamentaciones interiores[35]. Por este motivo los productos de toda parte que contrataba en un país no debían recibir un trato desfavorable por parte de la ley nacional sobre propiedad industrial frente a los productos que le sean similares en esa nación. Actualmente y pasados varios años de la instauración de la OMC[36], esta disposición del documento GATT parece tener plena vigencia, pues en la revisión que sobre el mismo se llevó a cabo en la Ronda de Uruguay en el año de 1994, no se modificó su texto original, por lo que las disposiciones sobre la materia de agotamiento del derecho continúan teniendo como referente general el artículo III del documento de la década del 40.
Sin embargo como se mencionaba anteriormente, España tanto en el contexto interno como en el comunitario, ha tenido otros textos legales que se han relacionado con la materia y que sirven para el caso como ilustración, no solo de la experiencia vivida en el país ibérico, sino como directriz de las líneas seguidas en la Unión Europea.
Para el caso español, la Ley 32 de 1988 regulaba el agotamiento del derecho en un ámbito territorial de carácter nacional, algo que para la época respondía a las necesidades de la nación española, pues aún no hacía parte de la Unión Europea. Esta ley se promulgó el 10 de noviembre del 88, el mismo año en el cual el día 21 de diciembre se expide la Directiva de la Comunidad Económica Europea[37] referente al tema de marcas, estipulando en el artículo 7.1 las disposiciones referentes al agotamiento de la siguiente manera: “El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir el uso de la misma para productos comercializados en la comunidad con dicha marca por el titular o con su consentimiento”.
Acogida la normativa en la Comunidad Europea , España adopta posteriormente la Ley 17 de 2001, denominada la nueva ley de marcas, que dispone en su artículo 36 lo correspondiente al agotamiento del derecho de marca estableciendo que “el derecho conferido por el registro de marca no permitirá a su titular prohibir a terceros el uso de la misma para productos comercializados en el Espacio Económico Europeo con dicha marca por el titular o con su consentimiento”. Completa la disposición señalando que “el apartado anterior no se aplicará cuando existan motivos legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de los productos, en especial cuando el estado de los mismos se haya modificado o alterado tras su comercialización”.
Esta disposición que adoptó el país ibérico permite ilustrar la protección que desde el ordenamiento jurídico pretende dar su normativa interna, pues al igual que la directiva expedida por la Comunidad Europea , regula el tema del agotamiento solo dentro del ámbito del espacio económico europeo, variando su postura de una protección nacional a una regional, pero guardando reservas frente al agotamiento internacional. Tanto las disposiciones españolas como las europeas frente al tema del agotamiento del derecho de marca, no parecen establecer una disposición tajante, pues el mismo artículo señala la excepción para no aplicar el agotamiento de marca cuando menciona la existencia de motivos legítimos que justifiquen la comercialización ulterior del producto. Fernando Álvarez, ante la entrada en vigencia de la nueva normativa en España, expone un claro ejemplo de cómo opera la figura en estudio:
Un titular de una Marca en España, vende sus productos con esa Marca a un distribuidor español, el cual a su vez exporta a otro distribuidor francés. Pues bien, en ese momento de comercialización se ha agotado el derecho del concesionario de la Marca. Es decir, aunque el fabricante español haya concedido licencia exclusiva a un distribuidor francés, éste carecerá de fuerza legal para impedir la venta a terceros distribuidores franceses, de la marca proveniente de la fábrica española.[38]
Pero si bien España cuenta en la actualidad con una disposición expresa sobre el agotamiento del derecho de marca, contenida en la nueva ley de marcas y en correspondencia con la Directiva 89/104 de la CEE[39], el ámbito de agotamiento internacional parece ser dejado en un segundo plano para corresponder a las circunstancias que contextualizan no solo a esta nación, sino a todos los Estados miembros de la Comunidad Europea en la actualidad, en el objetivo de responder y alinearse a los parámetros legales del comercio en la Unión Europea.
Con estructuras legales ya establecidas, tanto los tribunales comunitarios como los españoles, han venido aceptando la limitación del agotamiento del derecho de marca al ámbito estrictamente comunitario, y a su vez han aceptado que la importación, por ejemplo de un producto a España de un país que no pertenece al espacio económico europeo, sin que ese producto haya sido introducido en el mercado español por el titular de la marca o con su consentimiento, supone un acto de violación al derecho de marca, razón por la cual puede ser perseguido judicialmente y se puede solicitar y obtener la prohibición para la importación y comercialización de ese producto, ser retirado del mercado e indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.[40]
El agotamiento del derecho de marca resulta ser el medio legal que le impide al titular de una marca obstaculizar que productos suyos sean puestos en el mercado, teniendo en cuenta que una vez el titular de esa marca ha colocado sus productos en el mercado obteniendo un beneficio en su negociación, pierde con esa colocación la posibilidad de impedir posteriores distribuciones y actos de comercio con sus productos.
El agotamiento del derecho de marca se puede concretar como una de las materializaciones para la protección de la libre circulación de bienes en el proceso comercial, salvaguardando las dinámicas propias de la debida competencia a nivel tanto nacional, regional e internacional. Tomás de las Heras Lorenzo explica:
Toda comercialización de productos de marcas auténticas cuando son realizadas por terceros sin consentimiento del titular de la marca, crea ventas o distribuciones paralelas no integradas a la denominada “red oficial” así como importaciones paralelas en donde los productos de la marca han sido comercializados en un país exportador donde han sido adquiridos y luego introducidos en el país importador, en el que está protegida la marca, por un importador paralelo. Estos comportamientos si bien pueden ser legítimos, pueden crear una competencia indebida a quien adquiere los derechos para producir y comercializar productos sin ninguna interferencia y ciertamente que las importaciones paralelas lo son al competir con precios de la “red oficial” pues no pagan costos de copra, impuestos, transporte y aranceles[41].
Es por razones como las que expone de las Heras Lorenzo, que el agotamiento del derecho de marca adquiere una destacada importancia dentro de las dinámicas propias del comercio, y que se ve constantemente acrecentada frente a la apertura e internacionalización de esta actividad, así como del avance tecnológico y las facilidades en el transporte y las comunicaciones.
Las denominadas “ventas paralelas” corresponden a actos de venta o distribución de productos por fuera de la “red oficial”, la cual es supervisada por el titular de la marca; esto es, las ventas paralelas son todos los actos de venta y colocación llevados a cabo por los revendedores o distribuidores posteriores sin el consentimiento del titular original de la marca. De esta manera se edifica un nuevo mercado de competencia de productos de la misma marca impulsado tanto por la red oficial del titular original, así como por terceros que provocan los altibajos propios identificados en mercados internos e internacionales frente a determinados productos.
A través del mercado paralelo, tanto las exportaciones como las importaciones paralelas sobre una misma marca se pueden identificar por la actividad que va adquiriendo dicha marca en el mercado.
Si una marca determinada abandona la red oficial para posesionarse en el sistema de la libre competencia de un mercado regional o internacional, puede no solo colocarse en determinado mercado específico del país comprador, tanto al precio y las condiciones del titular original de la marca, sino también bajo los parámetros fijados por las redes paralelas de la misma marca que ya han adquirido el producto. También puede suceder, que la marca retorne al país exportador después de los actos de exportación, por redes paralelas controladas por terceros comerciantes que importan el producto al mismo país del cual salió, posiblemente a un menor precio y con un mayor impacto de oferta, pues ya no sólo compite la red oficial de la marca en ese mercado nacional, sino que figura la oferta de la misma marca por parte de los importadores paralelos.
De esta manera los importadores paralelos se convierten en la competencia directa de la red oficial dirigida por el titular de la marca, produciendo una competencia de la propia marca en un mercado nacional, y muchas veces internacional. El incremento de la oferta y la variación de los precios generan diversas consecuencias no solo dentro de la distribución supervisada por la red oficial, sino también por los importadores paralelos, generando secuelas en el sistema de consumo.
Como explica Marcial Cantero Silva, tal competencia incontrolada cuestiona las medidas de control del titular sobre su red de distribución, tales como las restricciones competitivas verticales: no podrá garantizar los pactos de venta exclusiva y, a la inversa, difícilmente podrá hacer respetar los pactos de compra exclusiva, dado que sus vendedores podrán abastecerse en la fuente alternativa a precios más ventajosos; no podrá tampoco hacer respetar el mantenimiento de los precios de reventa mínimos con frecuencia impuestos a sus vendedores para eliminar la competencia de precios intra-marca. Distribuidores y licenciatarios con exclusiva se verán perturbados por la penetración en sus territorios de importadores y comerciantes paralelos.
Es por esto que las líneas jurisprudenciales de tribunales como los europeos han venido aceptando la limitación del agotamiento del derecho de marca al ámbito estrictamente comunitario, aceptado que la importación de un producto de un país que no pertenece al espacio económico europeo, sin que haya sido introducido en el mercado de ese país por el titular de la marca o con su consentimiento, supone un acto de violación al derecho de marca, generando las consecuencias jurídicas correspondientes.
Sin embargo, ante la existencia de posturas un poco radicales frente a la gigante actividad comercial que vive el mundo en la actualidad, la existencia tanto de las redes e importadores paralelos encuentra en la mayoría de ordenamientos jurídicos, como es el caso del colombiano, sustento constitucional y legal concreto en figuras como la libertad de la iniciativa privada, la libre competencia y la libertad de empresa.[42]
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[1] FUENTEALBA Barrera, Adolfo. 2007, “El Funcionalismo y los Procesos de Integración”. Monografías, http://www.monografias.com/trabajos11/funpro/funpro.shtml
[2] Guillien, R. y Vincent, J. 1996. “Diccionario Jurídico” Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá, Colombia, p. 222, En: GRAY J. Beth Anne. 1998, Derecho de Integración, http://www.lawyers-abogados.net/es/recursos/integracion.economica.htm#_Toc484865536
[3] GRAY J. Beth Anne. 1998, “Derecho de Integración”. http://www.lawyers-abogados.net/es/recursos/integracion.economica.htm#_Toc484865536
[4] AYALA Mora, Enrique. 2006, “Enseñanza de Integración en los países andinos” Lima. Editorial Comunidad Andina de Naciones con el auspicio de la Comisión Europea. Informe preparado por Enrique Ayala Mora, Rector de la Sede Ecuadorla Universidad Andinala Integración ” de la Comunidad Andinala Sede Ecuadorla Universidad Andina
[6] KAPLAN Marcos. 2002. El sistema internacional: límites, paradojas y posibilidades. p. 2.
[7] HRISTOULAS Athanasios. El Impacto de los ataques terroristas del 11 de septiembre en la naturaleza y conducta del sistema internacional. 2002. p. 11.
[8] G. PALMER, Tom. 2002. “La Globalización es fabulosa”. Cato Institute www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2002-11-09.html.
[9] PARODI Carlos. 2005. “Globalización: ¿De qué y para qué? Lecciones de la historia”. Ed. Universidad del Pacífico. Lima (Perú).
[10] Ibídem.
[11] ARISTOTELES. La Política , 1253 a .C.
[12] MONROY CABRA Marco Gerardo. 2002. “Derecho Internacional Público”. 5ª Ed, Bogotá, p. 51 - 53.
[13] SEARA VÁSQUEZ Modesto, 1982. “Tratado General de la Organización Internacional ”, Fondo de la Cultura Económica, 2ª edición, México.
[14] www.oas.org/documents/spa/oasinbrief.asp
[15] DELLO Bueno, R.A. 2006. “Sudamérica: entre la integración realmente existente y la otra integración posible”. Introducción del editor en el libro Dialogo Sudamericano: otra integración es posible.
[16] VALLES José, 2006. “Tabaré tiene la tarea pendiente”. Periódico El Tiempo.
[17] EFE, Brasil. 2006. “Lula, historia de un regreso a la tarima”, El Colombiano, Medellín.
[18] En la actualidad Chile tiene TLC con los Estado Unidos, la Unión Europea , México, Corea del Sur y tiene negociaciones para firmar uno con China, India y Japón.
[19] VARGAS Llosa, Mario. 2005. “Bostezos chilenos. Algunas consideraciones sobre el actual momento de Chile”, El Colombiano.
[20] ROSELL, Mónica. 1999. “Marco Institucional y Seguridad Jurídica en la Comunidad Andina ”. p. 1.
[21] Artículo 48.- La Comunidad Andina es una organización subregional con personería o personalidad jurídica internacional. Sección J del Acuerdo de Cartagena.
[22] Ibídem.
[23] ALAC: Asociación Latinoamericana de Libre Comercio.
[24] ROSELL, Mónica. 1999. “Marco Institucional y Seguridad Jurídica en la Comunidad Andina ”. p. 2.
[25] Artículo 2 del Tratado del Tribunal vigente y en el Protocolo de Cochabamba, modificatorio de dicho tratado, que dispone que "las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisión ". Por su parte, el artículo 3 establece que "las Decisiones de la Comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior...".
[26] ROSELL, Mónica. 1999. “Marco Institucional y Seguridad Jurídica en la Comunidad Andina ”. p. 2.
[27] Acción de Incumplimiento interpuesta por la Junta Directiva del Acuerdo de Cartagena contra la República de Venezuela, por supuesta contravención a las Resoluciones 397 y 398 expedidas por la Junta el 14 de marzo de 1996 de los artículos 41,42,43 y 46 del Acuerdo de Cartagena y 13 de la Decisión 328 de la Comisión sobre sanidad Agropecuaria Andina.
[28] Por medio de la cual se establece el régimen común sobre Propiedad Intelectual. . Las Decisiones son normas jurídicas que se rigen por lo establecido en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia el Acuerdo de Cartagena.
[29] RUBIO TORRES, Felipe. El agotamiento del derecho en el derecho de autor y los derechos conexos yla propiedad industrial.
[30] Ibídem.
[31] El Mercosur está integrado por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela quien es el nuevo miembro despues de su retirada de la CAN a comienzos del año 2006.
[32] Aprueba el Protocolo de Armonización de normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR, en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen, Articulo 13. agotamiento del derecho: el registro de una marca no podrá impedir la libre circulación de los productos marcados, introducidos legítimamente en el comercio por el titular o con la autorización del mismo. los estados partes se comprometen a prever en sus respectivas legislaciones medidas que establezcan el agotamiento del derecho conferido por el registro.
[33] METKE MENDEZ, Ricardo. Lecciones de Propiedad Industrial. Editorial Dike, Bogotá, 2001. Página 112. Citado por Mariana Calderón Medina, Jefe Asesora Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia en el Concepto 02007889 del 04 de Abril de 2002.
[34] Desde 1948 el intercambio mundial de mercancías estuvo regido por un conjunto de normas comerciales y concesiones arancelarias acordadas entre un grupo de países, que se llamó Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, General Agreement on Tariffs and Trade) firmado en 1948. En el año de 1995 se dio paso a la Organización Mundial del Comercio.
[35] Artículo III, numeral 1:Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional.
Numeral 4: Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de estos productos en el mercado interior. Las disposiciones de este párrafo no impedirán la aplicación de tarifas diferentes en los transportes interiores, basadas exclusivamente en la utilización económica de los medios de transporte y no en el origen del producto.
[36] Organización Mundial del Comercio.
[37] Directiva 89/104/ CCE.
[38] ÁLVAREZ Fernando. Marcas y Patentes. http://www.alvamark.com/nueva%20ley%20de%20marcas.htm
[39] Comunidad Económica Europea.
[40] “Estudio sobre las importaciones paralelas. Visión historica de las mismas e incidencia del código penal”. Henson News, No 2/04, septiembre de 2004. www.henson-co.com/pdf/HN%2002-04%20delegaciones
[41] DE LAS HERAS LORENZO, Tomás. “El Agotamiento del Derecho de Marca”, Editorial Montecorvo S.A. Madrid, 1994.
[42] Artículo 333 de la Constitución Nacional de Colombia: La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Ley 256 de 1996 por medio de la cual se dictan normas sobre competencia desleal.
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