NEOCONSTITUCIONALISMO

EL JUEZ EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO

Por: Jorge E. Vasquez Santamaria.
Docente: Sergio Ivan Estrada.

Dentro del amplio e importante tema  de los Principios Generales del Derecho y el Neoconstitucionalismo, se considera necesario proponer una reflexión a partir de tres premisas centrales: el reduccionismo epistemológico como punto desfavorable para el estudio y la comprensión del Derecho, el desprendimiento entre política, moral y derecho como causa de fallas en el Derecho, y la desfocalización del Derecho frente a su objeto de estudio, ejecutando interpretaciones  sin tener de forma previa una asimilación del objeto de parte de los operadores jurídicos. En este sentido se propone pensar el renovado papel  conferido al juez, como un ejemplo de profesional del Derecho y operador jurídico en el Estado Social de Derecho, precedente del Neoconstitucionalismo en Colombia.

A partir de la Constitución de 1991 se dio lugar a una transformación en la concepción, no sólo del Estado, sino en la asimilación del ordenamiento jurídico y en la organización de los poderes públicos. El juez, autoridad destinada para la resolución de conflictos a partir del imperios de la ley positivada por medio del proceso legislado, adquiere una nueva dimensión, que como lo expresa la Corte Constitucional, reorganiza la jerarquía entre los tres poderes del Estado, y con ello, despliega una de las más amplias transformaciones dentro sistema jurídico:

(…) El juez, al poner en relación la Constitución ‐sus principios y sus normas‐ con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho.

(…)

Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela.

Esta nueva dimensión de Estado, como se mencionó, origina en Colombia  profundos cambios, siendo el Neoconstitucionalismo uno de los más importantes y necesarios ejemplos. Como propone Paolo Comanducci, el Neoconstitucionalismo pretende la exposición de los triunfos de la constitucionalización como proceso que ha implicado grandes transformaciones en los sistemas jurídicos contemporáneos, en comparación a los sistemas operacionales existentes antes de los nuevos cambios, como el vivido en Colombia a raíz de la adopción del Estado Social del Derecho. Con el Neoconstitucionalismo se reconoce la preponderancia de una constitución que acapara y despliega un trabajo de positivización de derechos fundamentales y reconoce la omnipresencia de principios, convirtiéndose en una nueva modalidad frente a la corriente positivista tradicional imperante en el sistema jurídico de corte continental, donde el legalismo, el estatalismo y el formalismo interpretativo ya no parecen elementos sostenibles. (Comanducci: 2002, p. 9)

En esta nueva dimensión Estado – Social - Derecho, el juez se convierte en verdadero centro funcional del ordenamiento jurídico, llegando en algunas oportunidades, en el marco del Neoconstitucionalismo, a invertir la pretensión de la posición “equilibrada” entre los poderes públicos. Como nueva fuente de creación de Derecho y resignificación del poder judicial, el juez se ve sometido a un altísimo grado de responsabilidad  y compromiso con la sociedad como destinataria y soporte primario del Derecho, a partir de la cual tiene razón de ser la positivización de los principios y las reglas, siendo los primeros fuentes implícitamente positivadas que dan lugar a las segundas (Valencia Restrepo: 2007, p. 230) por medio de la actividad del operador judicial.

La importancia y trascendencia de esta nueva dinámica del sistema jurídico no se limita a la nueva posición y funcionalidad del juez en el Estado Social de Derecho, pues sobre la base de ser interprete, aplicador y creador de normas jurídicas, asume los desafíos históricos que el Derecho acarrea desde su concepción científica y que han dado lugar a la contraposición de corrientes, en algunos casos mediadas entre sí, que procuran dar certeza y seguridad a la comprensión y coherencia del Derecho como conjunto de conocimientos, y a la labor de los operadores jurídicos.

Esta tarea no puede pasar imprevista para el juez, ni para cualquier profesional de la ciencia jurídica; razón que lleva a que en el denominado Neoconstitucionalismo se reformule el imperio absoluto de la ley – y con ello del iuspositivismo -  para dar paso a una necesaria primacía de los principios generales del Derecho – retorno a la ontología, deontología y fenomenología del iusnaturalismo – asumiendo el juez su tarea en el Derecho como una actividad que no se agota en la ley, y que requiere de la necesaria atención de fuentes tradicionalmente consideradas de segundo orden, primordialmente los principios.

(...) la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva. (…) el respeto al precedente se encuentra íntimamente ligado a una exigencia que pesa sobre toda actuación judicial, para que pueda ser calificada de verdaderamente jurídica y racional y es la siguiente: los jueces deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro. Y es que no puede ser de otra forma, pues de los jueces se espera que resuelvan adecuadamente los conflictos, pero no de cualquier manera, sino con fundamento en las prescripciones del ordenamiento. El juez debe entonces hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta. (Corte Constitucional Sentencia SU 047 de 1999).

Pero ¿por qué debe asumir el juez este nuevo desafío frente al Derecho en medio del avance del Neoconstitucionalismo? La primera razón tiene lugar desde la Constitución Política como nueva estampa preponderante del sistema jurídico, y por lo tanto, figura de explicita positivización de los principios generales del Derecho, que a su vez es contenido de los principios implícitamente positivos del ordenamiento jurídico. Esta  razón se fundamenta a partir de una motivación histórica: los encargados de escribir las primeras constituciones en Colombia fueron formados bajo los influjos del pensamiento ilustrado y en el marco de las ilustraciones euroamericanas que desde varias procedencias y centros de producción intelectual, moldearon el pensamiento jurídico político de las constituciones; pensamiento de naturaleza legal, político y cultural. Dichas características permitían que las constituciones fueran expresión de una técnica jurídica, representada en la presencia de abogados y doctores en la jurisprudencia; una postura política por medio de la presencia de hombres en el Estado; y de una historia socio – cultural, con la reunión de ambos. (Escobar Villegas y León Maya: 2006. p, 54)

Desde esta primera razón, se propone la necesidad de retomar los fundamentos de la realidad que da lugar al Derecho, plasmados en los principios naturales que vivifican la realidad y dan un contenido específico de valor a una realización de la conducta humana propia en un conglomerado social, sin querer decir con esto que deba anularse en trabajo desde la técnica jurídica, más si articularse en una labor armónica.

A partir de estas nuevas comprensiones del Derecho se atenúan las cargas negativas que éste ha tenido que llevar desde su naturaleza científica. La crítica a los juristas desde su presunta incapacidad subjetiva, el trabajo con categorías muertas del pasado las nuevas realidades sociales, el desprendimiento entre el sentimiento  popular y la aplicabilidad de la técnica jurídica en la resolución de conflictos, la volatilidad de la jurisprudencia y la ausencia de una labor que vaya más allá del comentario de la ley (Calsamiglia. p, 48 - 56) deben ser combatidas a partir de una comprensión desde la validez y eficacia del Derecho, como una ciencia que si bien se debe corresponder a las transformaciones y variabilidad en razón de la naturaleza de su objeto de estudio, puede y debe garantizar su solidez científica a partir de figuras básicas que impregnan el ordenamiento jurídico en general como son los principios gracias a su naturaleza de desdoblamiento fontanal.

A modo de conclusión es necesario recalcar que en los ordenamientos jurídicos modernos  donde la primacía de la ley ha sido redimensionada por la prevalencia de la Constitución, el control de constitucionalidad y otras innovaciones vinculadas, se observa al mismo tiempo, que el sistema de fuentes se ha venido articulando en una multiplicidad de grados y de competencias, lo que lo convierte en complejo, y donde la labor de los jueces no puede limitarse a la ejecución de la ley, más bien es de valorar el rol que desempeñan en el proceso de creación y aplicación del derecho, que resulta no sólo de la interpretación del caso concreto, sino de la posibilidad de fijar lo que deberá observarse jurídicamente en función del ordenamiento considerado en su realidad efectiva. (Pissoruzzo: 1983, p.58)

Bibliografía

Comanducci. P. (2002) Formas de (Neo) Constitucionalismo: Un análisis metateorico. En: Insomía Nº 16.

Escobar Villegas. J.C. y León Maya A. (2006) La formación intelectual de los constituyentes colombianos en la primera mitad del siglo XIX. En: Origen del Constitucionalismo Colombiano. Ponencias del III Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Colección de Memorias Jurídicas Nº 1.

Valencia Restrepo. H. (2007) Nomoárquica, principialistica jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del Derecho. Medellín: Comlibros.

Calsamiglia A. (1986) Introducción a la ciencia jurídica. Barcelona: Ariel.

Pissoruzzo A. (1983) La magistratura en el sistema político. En: Romboli R. (2005) El juez preconstituido por ley. Lima: Palestra.

Corte Constitucional, sentencia T – 406 de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barón.

Corte Constitucional, sentencia SU – 047 de 1999. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.