COMUNICACIÓN, JUEGO Y DERECHO: APROXIMACIÓN
AL TRABAJO DEL MAESTRO GREGORIO ROBLES
Jorge Eduardo Vásquez Santamaría
Para
formular un comentario en torno a las teorías propuestas en los textos
estudiados, de una forma amplia, respetuosa y quizá pretensiosa, buscaré
englobar varias reflexiones articuladas entre la teoría analítica del Derecho
donde se incorporan las reglas del Derecho frente a las reglas de los juegos;
la teoría comunicacional del Derecho, y por supuesto la justicia.
Iniciando
del símil entre ordenamiento jurídico y juego, se hace una primera
diferenciación necesaria que en la teoría general del Derecho ha permitido la
individualización del Derecho mismo consolidando las partes características que
permiten su operancia y funcionalidad, y que saltan a la vista en el momento en
que el Derecho es comparado con la moral. De allí, la heteronomía, la
bilateralidad y la coacción se convierten en parámetros operativos disimiles a
la autonomía, la voluntad y la individualidad de los deberes morales. Así el
Derecho arrastra consigo elementos que comparte con el juego como una figura mutable y de
múltiples factores, y de los cuales puede predicarse la funcionalidad,
evolución e interés por participar y someterse a las dinámicas de la lúdica.
Como
el Derecho, el juego requiere que se trascienda la esfera individual, mental y
emotiva propia del individuo; convoca en la mayoría de los casos a dos sujetos
pero dejando existir la posibilidad de que un juego sea practicado sólo por un
individuo, como en el Derecho también no pierde su condición de ser titular de
derechos y del correspondiente ejercicio sobre los mismos como sucede con el
respeto y la garantía sobre su vida siempre que contemple omitir la realización
de suicidarse, atentar contra su integridad o proporcionarse a situaciones de
riesgo en las que se somete a la deriva; finalmente la coacción, elemento común
pero de distinto alcance en el Derecho y en el juego, toda vez que si bien
ambos se aproximan e identifican con varios componentes, su esencia y
naturaleza no es la misma. La coacción es del Derecho un elemento necesario
para cargar al mismo de carácter de obligatoriedad en sociedades no
civilizadas, en las que el sometimiento a las normas que regulan la conducta
encuentran en la volátil transformación de las reglas la medida para alcanzar
el orden y la convivencia, y con ello, márgenes de justicia en una sociedad.
El sistema de reglas es una figura común tanto
para los juegos como para el Derecho, no obstante la forma en la cual se
expresan es diferente, surgiendo la importancia para nuestro caso de la Teoría
Comunicacional del Derecho desde la cual vale señalar que la manifestación
textual y lingüística del sistema de reglas tanto en los juegos como en el
Derecho son expresiones de modelos de comunicación social, de construcción
cultural, y con ello de convivencia de una comunidad.
Al
igual que el Derecho, el juego es un producto cargado generacionalmente, donde
la costumbre y los lazos culturales identifican ambos sistemas en el lenguaje
como expresión de lo humano, sin embargo se considera que a diferencia del
juego, la evolución y desarrollo del sistema de reglas en lo jurídico tiene una
amplia y constante actividad social, en la que actores jurídicos legítimos y/o
legitimados del sistema promueven esa dinámica con la interpretación,
aplicación y ejecución del sistema de reglas. Desde ese contexto la
funcionalidad de las normas jurídicas, y las reglas de un juego se distinguen
ampliamente desde sus procesos de creación, validación y aplicación.
En
un primer momento vale destacar la carga humana y social que el lenguaje y la
comunicación representan para el Derecho, concepto que no se restringe a ser sistema
de reglas. Bien señala Miguel Reale[1] la
parcialización en el momento de conceptualizar el Derecho, mencionando que como
Derecho muchas veces se asimilaba el Derecho justo, aquel conjunto de normas
dotadas de una intrínseca validez ideal según los valores respectivos; en otras
ocasiones se restringía a los preceptos elaborados e impuestos por la comunidad
política independiente de su contenido de justicia; como también rescataba la
consideración del Derecho como las reglas que de manera efectiva y real rigen
una colectividad en un momento dado de su historia. Pero más allá de los
alcances y conceptualizaciones que a nivel teórico pudiera darse a la palabra
Derecho, Reale defendió la imposibilidad de restringir su sentido a uno de los
tres sentido, y por el contrario postulaba que el Derecho era ante todo un
conjunto de normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real
eficacia y que deben encaminarse a la realización efectiva de los principios de
justicia.
No
obstante afirma el autor que ante todo el Derecho debe ser considerado en su
componente social que si bien adquiere un aspecto de validez formal otorgada
por la autoridad competente, un componente referido a valores que intencionan
la normativización, el Derecho parte de hechos sociales como producción
cultural propia de la colectividad humana. En este sentido la cualificación que
proporciona el lenguaje ha hecho que el Derecho caiga en un marco de acepciones
que, sin ser impropias o invalidas, conducen en ocasiones a desfigurar su
naturaleza, alcance, operatividad y evolución.
En
la realidad descrita la Teoría Comunicacional del Derecho reflexiona las
diversas acepciones así como las variadas manifestaciones lingüísticas orales,
escritas y representadas que configurar y reconfiguran el Derecho. Eloy
Emiliano Suarez en su obra Introducción al Derecho[2],
bien recuerda la propuesta de Atienza en la que destacaba que el “término Derecho tiene una significación tan
rica que tratar de expresarla mediante un definiens lo bastante breve como para
que tenga sentido seguir hablando de definición, puede verse como una
simplificación excesiva que oculta más problemas que los que ilumina”.
De
allí la carga lingüística que la Teoría Comunicacional del Derecho aborda pues
parte de una característica tan propia de la lingüística y la comunicación
misma, como lo puede ser del ser humano corriente: La Ambigüedad. El sentido,
dirección, intención y alcance de un término como el Derecho representa la
variedad de caminos en los cuales puede ser empleado, como también la
multiplicidad de fuentes que lo pueden generar, y la variada gama de
interpretaciones y “comprensiones” que de él pueden extraerse. No obstante las
acepciones del término Derecho en el campo comunicativo guardan la que puede
considerarse una verdadera ventaja para delimitar el Derecho como saber.
Las
acepciones del Derecho guardan un alcance que no sale de la esfera jurídica;
tanto en su acepción objetiva, subjetiva y científica, el Derecho siempre marca
un alcance que hace referencia a la potestad coercitiva de regular una acción
humana. De manera general, Suarez coincide con autores como Von Kirchman al
señalar que el Derecho tiene 3 acepciones principales: Una alcance o sentido
objetivo por medio del cual se hace referencia a la postura tradicional de
identificar el Derecho con un sistema o conjunto de normas que señalan las
formas de comportamiento para una población; como aquellas disposiciones que
describen los procedimientos, componentes y requisitos para hacer efectivos los
derechos de las normas contenidas en el conjunto de reglas sustanciales. Desde
esta acepción el Derecho ha desarrollado su ramificación en áreas tradicionales
y de surgimiento reciente en las que se tienen lugar las demás acepciones del
término Derecho.
Una
de esas acepciones es la subjetiva, la cual se identifica con la potestad o
facultad particular que reside en cada persona, puntualizando la división
correlacional de poder exigir el cumplimiento de algo, así como el deber de
cumplir algo que puede ser exigido. Finalmente el Derecho tiene un alcance o
sentido de orden científico o la dogmatica jurídica, descrito como aquel
estudio e investigación del Derecho vigente y su contenido determinado
circunscrito a una rama de un Derecho nacional pero sin agotarse al Derecho
positivo, sino abarcando sus manifestaciones y momentos.
La ambigüedad del Derecho en el sentido
comunicacional se manifiesta de forma cotidiana en las decisiones creadoras o
reveladoras del mismo, por lo que acertar en la Teoría Comunicacional del
Derecho implica dimensionar una reflexión profunda sobre la posibilidad de
equiparar en su esencia el Derecho con el juego, toda vez que el sistema de
reglas en el que se establece una similitud funcional entre ambas figuras, conduce
a validar la posibilidad del alcance intrínseco de todo sistema de reglas
establecido para regular la convivencia social desde una perspectiva que no
puede ser objetiva; esto es, el azar, la suerte, la lealtad, la
responsabilidad, la libertad y también la viveza y astucia, se reflejan en la
posibilidad de disponer y matizar los alcances y sentidos comunicacionales del
Derecho manifestados por las autoridades competentes a través de medios
objetivos y válidos que junto con el propósito de efectivizar y viabilizar el
sistema de reglas jurídicas, pretenden ofrecer seguridad jurídica en la
“lúdica” de la acción humana cotidiana.
Es
por ello que la Teoría Comunicacional del Derecho cobra importancia en el saber
jurídico, y dentro de este, en el contraste histórico que el peso positivista
de la normatización del Derecho enfrenta contra la efectividad de una teoría de
la justicia. Allí la Teoría Comunicacional del Derecho asume el papel reflexivo
en el saber jurídico desde la perspectiva de no deber restringirse al producto
final del lenguaje social que promueve un sistema de reglas, debiéndose
adentrar en la labor desarrollada por los actores jurídicos y en los resultados
que se generan de ellos a través de sus ejercicios comunicacionales de
decisiones jurídicas.
Pero con la pretensión de justificar más a
profundidad la Teoría Comunicacional del Derecho, y a su vez, adentrarse en las
teorías que desde ella se proponen, es necesario mencionar que la Teoría
Comunicacional del Derecho implica un ejercicio racional permanente sobre el
Derecho como sistema de normas dirigido a la regulación de la conducta en el
escenario social, y con ello, de los ejercicios de emisión y recepción
comunicativa en las variadas formas de manifestación del lenguaje que el
Derecho adopta para exteriorizarse, o que bien la sociedad le asigna para
facilitar su comunicación, comprensión y acatamiento.
Sin
pretender en ningún momento desmeritar la tarea que cumplen la teoría formal y
la teoría de la dogmatica jurídica, la teoría de las decisiones centra su
atención en una esfera pragmática en la que se abordan los orígenes,
encuentros, desencuentros, avances y exclusiones de un sistema de reglas. No
sería atrevido afirmar que la teoría de las decisiones pone sobre primer
renglón un contraste profundo entre el Derecho y la teoría del juego,
sobresaliendo que en el Derecho la jerarquía, el poder, los intereses y las
formas promueven dinámicas sociales de acentuada importancia. Sólo menciónese
aquí la carga desafiante que el Derecho debe asumir en la era contemporánea
dentro del cuestionado tradicionalismo del sistema jurídico continental arraigado
en los Estados latinoamericanos, en los que la rigidez y la prevalencia de la
formalidad legal pierden campo con el pasar de los días ante los nuevos
desafíos argumentativos y de capacidad oral como nueva forma de efectivizar la
finalidad del sistema de reglas.
Por
ello se considera posible ubicar en un primer lugar la función pragmática de la
Teoría Comunicacional del Derecho, toda vez que como representante del acto
creador de las normas jurídicas y de los demás componentes del ordenamiento
jurídico, termina articulándose con la teoría de la justicia en los momentos en
que la sociedad y/o sus autoridades se piensan como orden institucional
organizado a través de garantías representadas en productos del lenguaje social
como en el caso de la Constitución.
La
cara lúdica del Derecho toma una clara expresión al momento en que es elabora y
define la decisión constituyente; la intención por el triunfo se solventa sobre
los propósitos de garantizar la justicia, la cual en sí quedará sometida a los
más altos intereses del auditorio expectante. El ordenamiento jurídico
encuentra un origen o posibilidad de revalidación formal a partir de la
decisión constituyente; con ella se edifican las bases del sistema y las
posibilidades de la decisión legislativa, administrativa y judicial de un
Estado.
La
decisión constituyente instituye una concepción de justicia, y con ella la
motivación para desplegar el ejercicio de las autoridades con el propósito de
alcanzar, evidenciar y formalizar dicha justicia en una sociedad, sólo que en ese
aspecto la “lúdica jurídica” comienza a tener diferencias entre los distintos
actores jurídicos, quienes como jugadores saben que están sujetos a situaciones
valorables sobre los niveles de justicia e injusticia implícitamente
introducidos por la sociedad como actora de la decisión primaria o constituyente
que facilita la construcción del sistema y valida su actuación, y de forma
expresa por la comunicación y expresiones lingüísticas, que más allá de la validez formal que
conserve el sistema de reglas, emite juicios valorativos a través de todos los
medios comunicacionales. Esto determina en muchas ocasiones las decisiones de
los actores jurídicos, y con ello el devenir del sistema de reglas que se
dirigen a la convivencia y el orden social, pues ante la “jugada” permanente de
regular la realidad de la vida humana se supera la ficción de asimilar el
Derecho como un juego, haciéndose necesaria y prioritaria la existencia de
disposiciones para operativizar el Derecho.
La
ficción lúdica termina junto con la distracción y las acciones, como materia
básica frente a la cual comienza una “jugada” de mayor nivel, donde el azar, la
libertad, la ética y la ecuanimidad coexisten con la posibilidad de engañar y
ganar por medio de la trampa. Operadores jurídicos, el ejercicio de las
instituciones y el sistema de reglas propiamente dicho quedan sometidos, dentro
y fuera del sistema jurídico, a las valoraciones de justicia; hablamos aquí de
un escenario especial para los profesionales del Derecho, quienes como parte de
un posible juego jurídico, tendrán contrincantes profesionales así como
sociales, adicionando un público expectante que gracias a su esfera de libertad
y capacidad decisoria, pueden ingresar al juego para confrontar o respaldar las
decisiones jurídicas como actos comunicativos que regulan las conductas en una
motivación ideal de justicia.
[2] SUAREZ, Eloy Emiliano. (2002) Introducción al Derecho.
Santa Fe, Argentina: Universidad Nacional del Litoral.
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